Iº Prestación contributiva por desempleo:
Concepto, personas beneficiarias y requisitos de acceso
Normativa elemental
- Artículos 203 y siguientes de la LGSS.
- Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley de 2 de agosto de 1984 de Protección por Desempleo.
- Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, por el que se extiende la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado.
- Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, que regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único.
- Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad.
- Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo.
- Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero y la posterior Ley 3/2012, de 6 de julio.
- Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio.
1. Concepto
La prestación por desempleo en su
modalidad contributiva tiene por objeto proporcionar prestaciones sustitutivas
de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de
un empleo anterior o de la reducción temporal de la jornada.
2. Personas
beneficiarias
2.1. Trabajadores
y trabajadoras por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad
Social
La inclusión de los
trabajadores por cuenta ajena se produce siempre que tengan previsto cotizar
por la contingencia por desempleo (Art. 205.1 LGSS). Por ello, quedan fuera de
protección por desempleo aquellos trabajadores y trabajadoras y trabajadoras cuyo régimen jurídico les excluye expresamente
del disfrute de la prestación, como sucede por ejemplo con los consejeros y
administradores de sociedades mercantiles capitalistas, que no posean el
control de las sociedades en las que prestan servicios, los cuales figuran
incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social [artículo 97.1.k) LGSS],
pero la propia norma legal les excluye expresamente de la protección por
desempleo. Otro tanto sucede con multitud de colectivos que han sido integrados en el Régimen General de la Seguridad Social al
amparo de lo establecido en el artículo 97.1.m) LGSS, pero cuya normativa
específica de integración les excluye del derecho a determinadas prestaciones,
y en concreto de las de desempleo.
Así pues, la mera
inclusión en el RGSS no genera automáticamente la condición de trabajador por
cuenta ajena, ni tampoco el derecho al percibo de prestación por desempleo,
sino que será preciso el reconocimiento del derecho en la norma de integración
de que se trate.
Sin perjuicio de señalar
que la práctica totalidad de los trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena
incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social tienen derecho a la
prestación por desempleo, se ha planteado cierta litigiosidad con determinados
colectivos que no obstante aparecer incluidos en dicho régimen de Seguridad
Social, se ha considerado que no tienen derecho a la prestación por desempleo,
por entender que en realidad no son propiamente trabajadores por cuenta ajena.
Entre las disposiciones
que han ampliado la cobertura de la prestación por desempleo a determinados
colectivos, pueden citarse las siguientes:
- Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, que extiende la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado.
- Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, que amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada.
- Real Decreto 2622/1986, de 24 de diciembre, sobre protección por desempleo a jugadores profesionales de fútbol, representantes de comercio, artistas y toreros incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.
2.2. Trabajadores
por cuenta ajena incluidos en los regímenes especiales que protegen esta
contingencia
Componían este
colectivo, hasta el 31 de diciembre de 2011, los trabajadores y trabajadoras agrícolas
por cuenta ajena de carácter fijo y eventual incluidos en el Régimen Especial
Agrario, si bien con relación a estos últimos, los eventuales, el derecho a
prestación contributiva se reconoció sólo a partir del 1 de junio de 2002 y por
una duración sensiblemente inferior a la de los trabajadores fijos (Art.. 4 Ley
45/2002), debiéndose tener en cuenta que la Ley 28/2011, de 22 de septiembre,
ha procedido a la integración en el Régimen General del Régimen Especial
Agrario,como sistema especial;
los trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial de la Minería del Carbón (Disposición Adicional 19ª, punto 1,
de la Ley 4/1990) y los trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial de
Trabajadores del Mar (Disposición Adicional 15ª LGSS y RD 3064/1982, de 15 de
octubre). Asimismo el Real Decreto 3064/1982, de 15 de octubre, extiende las
prestaciones por desempleo a trabajadores que presten servicios retribuidos a
la parte en determinadas embarcaciones pesqueras.
2.3. Funcionarios
de empleo y personal contratado en colaboración temporal en régimen de derecho
administrativo en las administraciones públicas incluidos en el Régimen General
de la Seguridad Social y en funcionarios de la Administración de Justicia
2.4. Miembros de
las corporaciones locales y cargos representativos de los sindicatos
La inclusión de estos
colectivos, junto a los miembros de las Juntas Generales de los Territorios
Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares,
se llevó a cabo por la Ley 37/2006, de 7 de diciembre, estableciendo que serán
objeto de protección por desempleo siempre que desempeñen sus respectivos
cargos con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución.Ver ejemplo
Antonio Montalbán presta servicios como trabajador fijo en una empresa
de ebanistería cuando es elegido concejal del Ayuntamiento de su localidad,
solicitando la situación de excedencia forzosa en la empresa, al tener previsto
dedicarse en exclusiva a las funciones municipales.
El Ayuntamiento de su localidad le da de alta en el Régimen General de
la Seguridad Social y permanece en su puesto de concejal durante dos mandatos
consecutivos, por un periodo de ocho años.
Al cesar como concejal solicita la readmisión y habida cuenta de que la
empresa ha amortizado su puesto de trabajo, dicha readmisión no se produce, por
lo que se reconoce la existencia de un despido improcedente, optando la empresa
por el abono de la indemnización.
En este caso Antonio tendría
derecho a percibir prestación por desempleo y se computaría, a efectos de
duración y cuantía de la prestación, las cotizaciones realizadas durante la
situación de excedencia forzosa.
2.5. Altos cargos
de las administraciones públicas
En este caso la
protección por desempleo se otorga siempre que mantengan dedicación exclusiva,
perciban retribuciones y no sean funcionarios públicos, excluyéndose a los
altos cargos que tengan derecho a percibir retribuciones, indemnizaciones o
cualquier otro tipo de prestación compensatoria como consecuencia de su cese.
2.6. Penados que hubieran sido liberados de prisión por cumplimiento de condena o libertad condicional (Art. 205.3 LGSS y 12.4 RD 625/1985)
2.7. Emigrantes retornados (Art. 208.1.5. LGSS y Art. 11 RD 625/1985)
2.8. Socios
trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado que figuren incluidos en
el Régimen General de la Seguridad Social
La inclusión de los
socios trabajadores como beneficiarios de prestación por desempleo se lleva a
cabo por RD 1043/1985, de 19 de junio, ampliándose posteriormente la protección
a los supuestos de suspensión de contrato o reducción de jornada por medio de
RD 42/1996, de 19 de enero.
2.9. Trabajadores
extranjeros que se hallen legamente en España y hayan cotizado por la
contingencia de desempleo (Art. 10 Ley Orgánica 4/2000, de extranjería,
modificado por la Ley Orgánica 8/2000, 22 de diciembre, Ley 14/2003 de 21 de
noviembre y la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre)
Para los trabajadores y
trabajadoras extranjeros irregulares diversos pronunciamientos de los
tribunales reconocieron el derecho a percibir prestaciones por desempleo en
supuestos de despido improcedente, sin perjuicio de la responsabilidad
empresarial por el hecho de no estar dados de alta en Seguridad Social, si bien
tratándose de una prestación a la que se aplica el principio de automaticidad
absoluta, se condenaba al SEPE al anticipo de la prestación.No obstante lo anterior el Tribunal Supremo declaró que los trabajadores y trabajadoras extranjeros que han prestado servicio por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorización para trabajar carecen del derecho a la prestación por desempleo. Al margen de lo anterior la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ha zanjado definitivamente la cuestión al establecer que, en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia para trabajar no podrá obtener prestación por desempleo (artículo 36).
Asimismo, en este
momento tanto desde la perspectiva de la legalidad vigente como de la
interpretación de los tribunales de la normativa anterior a la modificación
legal de diciembre de 2009, resultará que los trabajadores y trabajadoras extranjeros
sin autorización de residencia y por tanto sin permiso de trabajo carecen del
derecho a la prestación por desempleo, si bien en aplicación de normativa
internacional suscrita por España podrán acceder a prestaciones derivadas de
contingencias profesionales.
Los extranjeros
comunitarios y el resto de extranjeros con permiso de residencia y trabajo
pueden acceder a las prestaciones por desempleo en las mismas condiciones que los
trabajadores y trabajadoras españoles.
2.10. Socios trabajadores de sociedades laborales que formen parte de los órganos de administración de la sociedad
La Disposición Adicional
Cuadragésima Séptima de la Ley 27/2011, dispone que los socios trabajadores de
las sociedades laborales, cuando el número de socios no sea superior a
veinticinco, aun cuando formen parte del órgano de administración social,
tengan o no competencias directivas, disfrutarán de todos los beneficios de la
Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena que corresponda en función de
su actividad, así como la protección por desempleo y el Fondo de Garantía
Salarial.
La citada Disposición
Adicional, entró en vigor el 1 de enero de 2013 [véase disposición final
duodécima 1.a) de la Ley 27/2011], de forma que hasta dicha fecha se mantiene
la situación anterior, ciertamente problemática, tanto en lo que se refiere al
encuadramiento en Seguridad Social de los socios de las sociedades laborales,
ya que algunas resoluciones judiciales han admitido la cotización en el RETA
por asimilación a los socios de las cooperativas de trabajo social, como en lo
concerniente al derecho a las prestaciones por desempleo.
En lo que al
encuadramiento se refiere, la Ley de Acompañamiento de los Presupuestos
Generales del Estado para 1998 (Ley 66/1997) modificó el encuadramiento en el
sistema de la Seguridad Social de los trabajadores y trabajadoras socios que
ejercían tareas de administración, aun sin recibir retribución por ello, lo que
generó un grave inconveniente para la participación de los socios trabajadores
en la gestión de la sociedad, ya que obligaba a éstos a cambiar el
encuadramiento en la Seguridad Social pasando del Régimen General al RETA,
introduciendo un cambio en los derechos y en las coberturas sociales y
sanitarias durante el periodo de desempeño de su cargo como administrador o
miembro del consejo de administración, estableciéndose así una dualidad de
cotizaciones en función de que se ejercieran o no tareas de administración.
La situación anterior
fue modificada por la Ley 50/1998 que dió nueva redacción al artículo 21 de la
Ley 4/1997, de Sociedades Laborales, si bien no se han resuelto los problemas
generados desde la anterior normativa ya que en la nueva redacción dada al
precepto últimamente citado los administradores dotados de delegación de
poderes de carácter solidario se encuentran como "asimilados en el régimen
general" es decir sin derecho al desempleo ni a la cobertura del FOGASA
(ver artículo 21 Ley 4/1997). De esta forma cuando se trate de socios
trabajadores de sociedades laborales que a la vez lleven a cabo labores de
gerencia y administración tras la Ley 50/1998 (Disposición adicional
veintisiete LGSS) se les reconoce el derecho a la prestación siempre que no
sean retribuidos por tales funciones o indirectamente mediante una relación
laboral especial de alto cargo, salvo que su encuadramiento se deba llevar a
cabo en el régimen de autónomos por detentar el control efectivo de la
sociedad.
La situación legal
descrita ha sido afectada por la Ley 27/2011 que en la Disposición adicional
cuadragésima séptima, antes transcrita, hace referencia al encuadramiento de
los socios trabajadores de las sociedades laborales, si bien solo respecto de
aquellas que tengan menos de 25 trabajadores, con lo cual la citada Ley 27/2011
viene a modificar el artículo 21 de la Ley 4/1997, y en concreto los apartados
1 y 2 de la misma, si bien con efectos de 1 de enero de 2013, por lo que hasta
dicha fecha se mantiene la situación anterior a la que ya hemos hecho
referencia, aunque entendemos que a partir de la entrada en vigor de la reforma
operada se debe mantener la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha
reconocido derecho a la prestación de desempleo de los socios que realicen
funciones de gerencia y administración siempre que no sean retribuidos por el
ejercicio de dichos cargos y aun cuando se trate de sociedades laborales de más
de 25 socios (STS 17 de febrero de 2009, Rec. 739/2008, entre otras).
2.11. Protección por cese de actividad de los
trabajadores y trabajadoras autónomos
La Ley 20/2007, de 11 de
julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, señala en su Disposición Adicional
Cuarta que el Gobierno propondrá a las Cortes Generales la regulación de un
sistema específico por cese de actividad para los trabajadores y trabajadoras autónomos,
en función de sus características personales o de la naturaleza de la actividad
ejercida.
En desarrollo de la
citada disposición se ha promulgado la Ley 32/2010, de 5 de agosto, cuyo ámbito
subjetivo ha sido modificado por la disposición adicional quincuagésima primera
de la Ley 27/2011, que establece un sistema específico de protección por cese
de actividad de los trabajadores y trabajadoras autónomos, que tiene cierto
paralelismo con la prestación por desempleo de los trabajadores y trabajadoras por
cuenta ajena.
No obstante, dado que el
presente módulo viene referido a las prestaciones del Régimen General de la
Seguridad Social, se apunta aquí la existencia de dicha modalidad de
prestación, sin perjuicio de que su estudio pormenorizado haya de llevarse a
cabo con el examen de los regímenes especiales.
En todo caso debe tenerse en
cuenta el contenido del Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, que
desarrolla en este particular la Ley 32/2010 y la Orden
TIN/490/2011, de 9 de marzo.
3. Requisitos
de acceso a la prestación por desempleo
Para tener derecho a la prestación
contributiva por desempleo es necesario que el trabajador se encuentre en
situación de alta o asimilada, que se halle en situación legal de desempleo,
que reúna un periodo mínimo de cotización y que no haya cumplido la edad
ordinaria de jubilación, salvo que no tenga acreditado el periodo de cotización
exigido para acceder a la pensión de jubilación (Art. 207 LGSS).
3.1. Situación de
alta o asimilada
Es necesario que el trabajador que
pretenda acceder a la prestación se encuentre afiliado y en alta, o situación
asimilada, en algún Régimen que contemple la contingencia por desempleo (Art..
124, 125 y 207 LGSS). Para la prestación por desempleo se consideran
situaciones asimiladas a la de alta:
·
La
excedencia forzosa.
·
La
excedencia por cuidado de hijos.
·
Retorno
de trabajadores emigrantes.
·
Liberación
por cumplimiento de condena o libertad condicional.
·
Los
trabajadores y trabajadoras fijos discontinuos que no sean llamados al
reiniciarse la actividad laboral.
Las situaciones asimiladas al alta,
durante las cuales no existe la obligación de cotizar, se consideran un periodo
neutro a efectos del cómputo de ocupación cotizada.
La situación legal de desempleo
determina el momento a partir del cual comienza a devengarse la prestación por
desempleo (Art.. 208 LGSS).
Básicamente se produce esta
situación cuando se extingue o se suspende el contrato de trabajo, o por
reducción temporal de la jornada de trabajo, aunque existen determinadas
situaciones no vinculadas a estos supuestos.
3.2.1. Por
extinción de la relación laboral
Constituyen situaciones legales dedesempleo los siguientes supuestos de extinción del contrato de trabajo:
- En virtud de despido colectivo acordado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 51 ET (Art.. 208.1.1.a) LGSS conforme a la redacción dada por el RDL 3/2012 de Reforma Laboral.
- Mediante Auto del juez del concurso aprobando el expediente de regulación de empleo al amparo del Art.. 64 y Disposición Final 16ª Tres de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, respecto de las empresas incursas en procedimiento concursal).
- Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando no exista continuador de la actividad [Art.. 208.1.1.b) LGSS, Art.. 49.1.g) ET y Art.. 1.1.b Real Decreto 625/1985].
- Por despido [Art.. 208.1.1.c) LGSS, en la redacción dada por Ley 45/2002].
En el supuesto de despido, la
situación de desempleo se acredita mediante carta de despido, acta de
conciliación, administrativa o judicial, o sentencia judicial (véase artículo
18 once del RDL 3/2012, de 10 de febrero y disposición final quinta cuatro de
la Ley 3/2012, de 6 de agosto).
Ver ejemplo
Un trabajador que incurre en un incumplimiento de contrato, de carácter
grave y culpable, recibe la correspondiente carta de despido y dado que los
hechos son ciertos, solicita asesoramiento en su Sindicato, para acceder a la
situación de desempleo.
En este caso, puesto que resulta intrascendente causa justificativa del despido para la obtención de prestación por desempleo, el trabajador tendría derecho a la prestación desde la fecha del despido y con independencia de que presentara o no reclamación frente al mismo.
En este caso, puesto que resulta intrascendente causa justificativa del despido para la obtención de prestación por desempleo, el trabajador tendría derecho a la prestación desde la fecha del despido y con independencia de que presentara o no reclamación frente al mismo.
 |
| INTERESANTE CORTO prescindibles |
- Por despido basado en causas objetivas [Art.. 208.1.1.d) LGSS y Art.. 1.1.f) Real Decreto 625/1985].
- Para acreditar la situación legal de desempleo es suficiente la carta de despido de la empresa, con independencia de que pueda formularse demanda por despido.
- Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40.1 y 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, relativos al traslado forzoso del trabajador y a la modificación sustancial de condiciones de trabajo que causen perjuicio acreditado al mismo [Art.. 208.1.1.e) LGSS y Art.. 1.1.g) y h) Real Decreto 625/1985]. Sobre el particular el TS en sentencia de 18 de septiembre de 2008, Rec. 1875/2007, ha reconocido el derecho a la prestación por desempleo aun cuando la resolución del contrato haya operado de forma voluntaria y ello porque en estos casos de trata de una voluntariedad meramente formal, ya que, al igual que ocurre con las extinciones contractuales voluntarias amparadas en el artículo 50 ET, el hecho de que sea el trabajador quien solicite la extinción del contrato, sobre la base de que nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada, no enerva el derecho a la prestación por desempleo.
Ver ejemplo
Un taller de reparación de vehículos decide la modificación del régimen
de horario a un trabajador, alegando razones de carácter organizativo. Dado que
el nuevo horario resulta incompatible con los estudios que está llevando a cabo
un trabajador, éste decide la extinción de su contrato de trabajo al amparo del
Art. 41.3 del ET, con derecho al percibo de la indemnización correspondiente.
En la situación referida el trabajador se encontrará en situación legal de desempleo y podrá acceder al percibo de la prestación. No se producirá esta situación, si no se acredita la existencia de perjuicio real ante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo
En la situación referida el trabajador se encontrará en situación legal de desempleo y podrá acceder al percibo de la prestación. No se producirá esta situación, si no se acredita la existencia de perjuicio real ante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo
- Por resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, basada en incumplimiento de las obligaciones del empresario, al amparo del Art.. 50 ET [Art.. 208.1.1.e) LGSS y Art.. 1.1.i) Real Decreto 625/1985].
Ver ejemplo
Una empresa de transportes internacionales, viene retrasando
continuamente el pago del salario, e incluso llega en ocasiones a adeudar
periodos que abarcan varios meses. En esta situación un camionero decide
plantear la resolución de su contrato, solicitando indemnización de 45 días por
año.
Si la empresa se aviniera en conciliación a la pretensión del trabajador, lo que no es habitual, el acta de conciliación permitiría acreditar la situación legal de desempleo. Si no existiera acuerdo en conciliación se plantearía demanda ante el Juzgado de lo Social y la sentencia que declare resuelto el contrato posibilitará el acceso a la prestación.
Si la empresa se aviniera en conciliación a la pretensión del trabajador, lo que no es habitual, el acta de conciliación permitiría acreditar la situación legal de desempleo. Si no existiera acuerdo en conciliación se plantearía demanda ante el Juzgado de lo Social y la sentencia que declare resuelto el contrato posibilitará el acceso a la prestación.
- Por terminación del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador [Art.. 208.1.1.f) LGSS y Art.. 1.1.j) Real Decreto 625/1985].
Ver ejemplo
En los supuestos de contrato temporal, la situación legal de desempleo
se acredita con la presentación del certificado de empresa debiendo figurar, en
este, la causa y la fecha de efectos de la situación legal de desempleo.
Si la empresa propusiera la
prórroga del contrato y el trabajador no la acepta, no se producirá la
situación legal de desempleo, ya que aunque el contrato inicial haya cumplido,
el trabajador no se encuentra en paro por causa que no le sea imputable, ya que
es él quien decide la no continuación. En resumen, ha de quedar claro que la
decisión de finalización del contrato ha sido adoptada por la empresa.
·
Por
resolución de la relación laboral, durante el periodo de prueba, a instancia
del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se
hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya
transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción [Art.. 208.1.1.g)
LGSS y Art.. 1.1.k) Real Decreto 625/1985].
·
Resolución
voluntaria de la trabajadora víctima de la violencia de género.
·
Extinción
de la relación administrativa por causa distinta a la voluntad del empleado.
3.2.2. Por
suspensión de la relación laboral
El contrato de trabajo puede ser
suspendido por las siguientes vías:
·
Por
decisión del empresario siguiendo el procedimiento del Art.. 47 ET, en la
redacción dada al mismo por el RDL 3/2012 y Ley 3/2012 de Reforma Laboral, con
fundamento en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
·
Por
resolución de la autoridad laboral recaída en expediente de fuerza mayor.
·
Mediante
auto del juez mercantil autorizando la suspensión de los contratos al amparo de
lo establecido en el artículo 64 de la Ley Concursal.
·
Por
decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo
como consecuencia de ser víctima de violencia de género (Art.. 45.n ET).
En el primer caso, suspensión del
contrato de trabajo por decisión empresarial, la situación legal de desempleo
se acreditará mediante comunicación escrita del empresario al trabajador,
debiendo figurar la causa y la fecha de efectos de la situación legal de
desempleo en el certificado de empresa.
En un expediente de fuerza mayor la
acreditación se producirá por resolución de la autoridad laboral acordando la
suspensión por fuerza mayor; sirviendo el Auto del juez mercantil, suspendiendo
los contratos en el seno del procedimiento concursal como situación legal de
desempleo en estos supuestos.
·
Por
resolución de la relación laboral, durante el periodo de prueba, a instancia
del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se
hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya
transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción [Art.. 208.1.1.g)
LGSS y Art.. 1.1.k) Real Decreto 625/1985].
·
Resolución
voluntaria de la trabajadora víctima de la violencia de género.
·
Extinción
de la relación administrativa por causa distinta a la voluntad del empleado.
3.2.3. Por
reducción temporal de la jornada ordinaria entre un 10 y un 70 por ciento por
decisión del empresario al amparo del artículo 47 ET
 |
| Forges siempre tan clarito |
Por el contrario, si la reducción
tiene carácter temporal y se produce por decisión del empresario siguiendo el
procedimiento del artículo 47 ET, la comunicación sobre reducción de jornada
constituye situación legal de desempleo al amparo del Art.. 208.1.3 LGSS, en la
redacción dada al mismo por el RDL 3/2012.
Ver ejemplo
La empresa de hostería Nothing Important People –NIP- propone a 10 camareras de su plantilla la
conversión de los contratos de trabajo a tiempo completo en contratos a tiempo
parcial, siendo aceptada por las trabajadoras la propuesta empresarial, la cual
implica la reducción de jornada en un 40 por 100. En este caso las trabajadoras
carecen del derecho a prestación por desempleo por la reducción de jornada, ya
que la misma no se considera como situación legal de desempleo.
Por otra parte, si la misma empresa decide reducir temporalmente la
jornada a otras 10 trabajadoras, invocando en este caso idénticas razones y
siguiendo el procedimiento del Art. 47 ET, de forma que durante seis meses las
trabajadoras afectadas verán reducida su jornada en el 50 por 100, en tal
supuesto al tratarse de reducción temporal por decisión del empresario, los
trabajadoras tendrán derecho a la prestación por desempleo, en función de la
reducción de jornada, siempre que reúnan los requisitos de carácter general
exigidos para alcanzar dicha prestación.
3.2.4. Por
finalización o interrupción de la actividad de los trabajadores y trabajadoras fijos
discontinuos
La Disposición adicional cuarta de
la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del
Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, establece que
la protección por desempleo de los trabajadores y trabajadoras fijos de
carácter discontinuo derivada de lo dispuesto en el artículo 208.1.4 de la LGSS
será de aplicación tanto a los trabajadores y trabajadoras con contratos de
fijos discontinuos concertados antes del 4 de marzo de 2001 de conformidad con
el artículo 12.3.a) ET, como a los trabajadores y trabajadoras con contratos de
fijos discontinuos concertados con posterioridad a dicha fecha. Esta precisión
se realiza ante la reforma del concepto de trabajador fijo discontinuo que se
efectuó por el Real Decreto Ley 5/2001, cuya norma distinguió a efectos
laborales entre trabajador a tiempo parcial indefinido y trabajador fijo
discontinuo, según se realice la prestación de servicios a fecha cierta o
incierta.
Posteriormente el Real Decreto Ley
5/2006, de 9 de junio, para la Mejora del Crecimiento y del Empleo, estableció
que, igualmente se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores
y trabajadoras fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos
periódicos que se repitan en fecha ciertas, en los periodos de inactividad
productiva, lo que motiva que la diferenciación existente con anterioridad
entre la prestación de servicios en fechas ciertas o inciertas desaparece con
la regulación incluida en el citado Real Decreto; añadiéndose que desde el 1 de
julio de 2006 las referencias a los fijos discontinuos en materia de prestación
por desempleo incluyen también a los trabajadores y trabajadoras que realicen
trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.
Con la citada regulación se elimina
la distinción existente entre los trabajadores y trabajadoras fijos
discontinuos que prestan servicios que no se repiten en fechas ciertas,
calificados como fijos discontinuos y los que se repitan en fechas ciertas
calificados como trabajadores a tiempo parcial indefinidos; si bien dicha
distinción se mantiene a nivel laboral en los artículos 15.8 y 12.3 ET.
En estos casos la situación legal de
desempleo se acreditará por los trabajadores y trabajadoras mediante el
contrato de trabajo o la comunicación de la empresa en la que se haga constar
la finalización de la campaña o temporada, o bien la existencia de interrupción
de la actividad (Art. 208.1.4 LGSS conforme a la redacción dada por el Art. 15
de la Ley 43/2006).
3.2.5.Por retorno
a España de los trabajadores y trabajadoras emigrantes a los que se les
extingue la relación laboral en el extranjero
Para acreditar la situación legal de
desempleo, los emigrantes retornados deberán aportar certificación del
organismo administrativo competente en materia de emigración, en el que conste
la fecha de retorno, el tiempo trabajado en el país extranjero, el periodo de
ocupación cotizada, en su caso, así como que no tienen derecho a prestación por
desempleo en dicho país (Art.. 208.1.5 LGSS y Art.. 11 Real Decreto 625/1985),
ya que si el trabajador de que se trata ha lucrado prestaciones por desempleo
en el país desde el que retorna, o incluso ha exportado hacia España las
prestaciones por desempleo reconocidas en ese país, al amparo de lo establecido
en los Reglamentos Comunitarios, el hecho de haber percibido tales prestaciones
le impide encontrarse en situación legal de desempleo a tenor de lo establecido
en el citado artículo 208.1.5 LGSS, conforme al cual se encuentran en situación
legal de desempleo los trabajadores y trabajadoras que retornen a España por
extinguírseles en el país extranjero "siempre que no obtengan prestación
por desempleo en dicho país y acrediten cotización suficiente antes de salir de
España" (sobre el particular véase STS de 11 de octubre de 2005, Rec.
2456/2004).
3.2.6. Por cese de
los miembros de las Corporaciones Locales, de los cargos representativos de los
Sindicatos y de los altos cargos de las Administraciones Públicas
En todos estos casos se considera
situación legal de desempleo, el ceso involuntario y con carácter definitivo en
los correspondientes cargos, o aunque manteniendo el cargo, se pierda con
carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial.
La situación de desempleo se
acredita por certificación del órgano competente de la Corporación Local o de
la Administración o del Sindicato, junto con una declaración del titular del
cargo cesado de que no se encuentra en situación de excedencia forzosa ni en
ninguna otra que le permita el reingreso a un puesto de trabajo.
Ver ejemplo
Si como consecuencia de la celebración del 9º Congreso de CCOO cesan en algunos
cargos electivos sindicales que los ocupaban con dedicación exclusiva y
percibiendo una retribución, el cese en cuestión constituye situación legal de
desempleo, teniendo derecho los afectados al percibo de las correspondientes
prestaciones por desempleo en función del tiempo cotizado, siempre que no se
encuentre en situación de excedencia forzosa o en cualquier otra situación, que
les permitirá su reincorporación a su antiguo puesto trabajo.
3.2.7. Por
declaración de incapacidad permanente total del trabajador
Una vez declarada la situación de
incapacidad permanente total, la cual lleva consigo la extinción del contrato
de trabajo, el trabajador puede optar entre percibir la pensión de incapacidad
que le haya sido reconocida, o acceder a la situación de desempleo, quedando en
suspenso la pensión de invalidez. La resolución del Instituto Nacional de la
Seguridad Social declarando la incapacidad es suficiente para acceder a la
prestación [Art.. 1.1.l) Real Decreto 625/1985].
Ver ejemplo
Un trabajador por cuenta ajena, de 52 años de edad, es declarado por el
INSS en situación de incapacidad permanente total, tiene derecho a percibir una
pensión equivalente al 55 por 100 de la base reguladora. A su vez, dicha base,
si la incapacidad deriva de enfermedad común, se calcula teniendo en cuenta las
cotizaciones de los últimos ocho años y en función del número de años cotizados
a la Seguridad Social, computando asimismo el periodo que reste al trabajador
hasta el cumplimiento de la edad legal de jubilación.
Sin embargo, cuando el trabajador accede a la situación de desempleo se
tienen en cuenta las cotizaciones de los últimos seis meses y además el importe
de la prestación es del 70 % o del 50 %
de dicha base reguladora.
Por tanto, dado que regularmente resultará más favorable el cobro de la
prestación por desempleo, es viable que el trabajador acceda a esta situación,
dejando en suspenso el cobro de la pensión de incapacidad durante el periodo en
que pueda percibir prestación por desempleo.
En estos supuestos la pensión de incapacidad permanente no es compatible con la prestación por desempleo, por lo que, como se ha indicado, el trabajador habrá de solicitar la suspensión de la pensión y acogerse a la prestación contributiva por desempleo y al cesar en esta última recuperará el derecho a la pensión de incapacidad, señalando que la incompatibilidad solo opera en el momento de la declaración de incapacidad, al entender que unas mismas cotizaciones no pueden dar lugar a dos prestaciones diferenciadas (prestación de incapacidad y prestación contributiva por desempleo). Ahora bien si con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente el trabajador presta servicios retribuidos y posteriormente cesa en el trabajo, las nuevas cotizaciones realizadas sí generan derecho a prestación contributiva, compatible con la pensión de incapacidad permanente.
3.2.8. La
liberación de prisión por cumplimiento de condena o libertad condicional
La situación legal de desempleo se
acredita mediante certificación del director del establecimiento penitenciario,
en la que deben constar las fechas de ingreso en prisión y excarcelación, así
como el periodo de ocupación cotizada, en su caso, durante la privación de
libertad. La situación legal de desempleo se entiende producida con la
excarcelación [Art.. 205.3 y 215.1.1.d) LGSS].
3.2.9. Por el cese
en las relaciones administrativas de empleo público
Los funcionarios de empleo de las
Administraciones Públicas, los de la Administración de Justicia y el personal
de las Escalas de Complemento, Reserva Naval y Clases de Tropa y Marinería
Profesionales acreditarán la situación legal de desempleo mediante
certificación de la terminación de servicios expedida por la Administración
Pública competente [Art.. 1.1.d) Real Decreto 625/1985].
3.2.10. Por
extinción del contrato de trabajo de los socios trabajadores de las
cooperativas de trabajo asociado que figuren en el Régimen General de la
Seguridad Social
Asimismo constituye situación legal
de desempleo la finalización de la relación societaria temporal de los socios
trabajadores de cooperativas (arts 2, 3 y 5 del Real Decreto 1043/1985
modificado por el Art.. 16 de la Ley 43/2006).
3.2.11. Supuestos
que no constituyen situación legal de desempleo
- El cese voluntario en el trabajo, salvo la resolución de contrato por traslado forzoso o modificación sustancial de condiciones de trabajo que originen perjuicio al trabajador, o por alguna de las circunstancias previstas en el Art.. 50 del ET (Art. 208.2.1 LGSS).
Ver ejemplo
En el supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo que
afecten a las condiciones de trabajo a que se refiere el Art.. 41.1.a), b), c),
d) y f) ET, el trabajador puede resolver el contrato si acredita perjuicios a
consecuencia de la modificación (Art.. 41.3 ET) y, en tal caso, tendrá derecho
a la prestación por desempleo si reúne los requisitos exigidos.
Por el contrario, si no acredita los perjuicios el cese no tendrá la
consideración de situación legal de desempleo.
- La no reincorporación al trabajo respecto de los trabajadores y trabajadoras cuyo despido haya sido declarado nulo o improcedente, optando la empresa en este último caso por la readmisión y comunicando la misma al trabajador, sin hacer uso de los derechos reconocidos por la Ley de la Jurisdicción Social.
- La no solicitud de reingreso en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente, cuando el contrato se halla suspendido por cualquier causa (Art.. 208.2.4 LGSS).
Se incluirían en esta situación los supuestos de excedencia forzosa con reserva
de puesto de trabajo (Art.. 46.1 ET), o la no reincorporación dentro de los
plazos establecidos en el artículo 48 ET para los supuestos de suspensión con
reserva de puesto de trabajo.
- La suspensión del contrato de trabajo por huelga o cierre patronal.
En estas situaciones el trabajador se encuentra en situación de alta especial,
sin tener derecho a prestación por desempleo, pero asimilándose a cotizaciones
efectivamente realizadas en dicho periodo, cuando se trate de alcanzar el
periodo mínimo de cotización de 360 días.
- La no acreditación de disponibilidad para buscar empleo activamente, ni para aceptar colocación adecuada, aun cuando se encuentre el trabajador en situación legal de desempleo (Art.. 208.2.2 LGSS).
3.3. Tener
cubierto un período mínimo de cotización
Para obtener a la prestación
contributiva por desempleo es preciso tener cubierto un periodo mínimo de
cotización de 360 días dentro de los 6
años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó
la obligación legal de cotizar, sin que sea preciso que el período mínimo se
cotice de modo continuado [Art.. 207.b) y 210.1 LGSS].
3.4. No haber
cumplido la edad ordinaria de jubilación, salvo que no se tenga acreditado el
período de cotización requerido para devengar la correspondiente prestación
Esta exigencia para el acceso a la
prestación por desempleo supone que, si el trabajador ha cumplido la edad de
jubilación y reúne la cotización necesaria (genérica y específica) para acceder
a la pensión, no procede reconocer la prestación por desempleo, desde el
momento en que puede percibir una renta sustitutoria del salario como es la
pensión de jubilación [Art.. 207.d) LGSS].
No obstante, si el trabajador pese a
cumplir dicha edad de jubilación no reúne la cotización necesaria, en tal caso
sí puede percibir prestación por desempleo con posterioridad al cumplimiento de
la edad exigible.
Ver ejemplo
Una trabajadora cumple la edad de jubilación, siendo en ese momento
beneficiario de prestación por desempleo, desde 6 meses antes. En el momento de
cumplir dicha edad tiene acreditados un total de 14 años y 6 meses de cotización,
por lo que no reúne el requisito de cotización general para acceder a pensión
de jubilación.
En este caso el trabajador podría continuar percibiendo prestación por
desempleo, sirviendo el periodo posterior al cumplimiento de la edad de
jubilación para completar el periodo general de cotización. En el momento en
que tuviera suficiente cotización para acceder a la jubilación, se extinguiría
el derecho a la prestación por desempleo.
Si el trabajador cuando cumple la edad de jubilación reúne las cotizaciones
necesarias para acceder a dicha pensión, entonces no podría continuar
percibiendo prestación por desempleo.
a modo de "chuleta"
· Los trabajadores y trabajadoras extranjeros irregulares carecen del
derecho a la prestación de desempleo aun cuando hayan trabajado por cuenta de
un empresario y se haya producido el despido improcedente de los mismos.
· Para que los socios de las cooperativas de trabajo asociado sean
beneficiarios de la prestación por desempleo es necesario que en los estatutos
de la cooperativa hayan optado por cotizar al Régimen General de la Seguridad
Social, pudiendo acceder en tal caso a la prestación por desempleo cuando
reúnan los requisitos exigibles a tal fin.
· Los requisitos de acceso a la prestación por desempleo consisten en
estar en situación de alta o asimilada, que el solicitante se encuentre en
situación legal de desempleo, que reúna el periodo mínimo de cotización de 360
días y que no haya cumplido la edad ordinaria de jubilación, salvo que no tenga
acreditado el periodo de cotización exigible para acceder a la prestación por
desempleo.
· La situación legal de desempleo determina el momento a partir del cual
comienza a devengarse la prestación por desempleo. Tal situación legal de
desempleo se produce, de ordinario, ante supuestos de extinción, suspensión o
reducción de la jornada de trabajo, si bien existen situaciones legales de
desempleo no vinculadas a estas situaciones, como el retorno de emigrantes, el
ser liberado de prisión, etc.
· En el despido reconocido como improcedente por el empresario, la
situación legal de desempleo se acredita con la carta de despido en la que se
le comunica el cese de la empresa.
· Aun cuando en la mayoría de los casos la prestación por desempleo se
reconoce por la pérdida del puesto de trabajo no imputable al trabajador, en el
supuesto de despido procedente también existe el derecho al percibo de dicha
prestación.
· Si el trabajador voluntariamente extingue el contrato de trabajo al
amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, por incumplimiento
grave de las obligaciones empresariales, o por no aceptación de un traslado
(artículo 40 ET), o ante modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo, acreditando perjuicios, tales circunstancias comportan igualmente
situación legal de desempleo, aun cuando el trabajador haya resuelto
voluntariamente su contrato de trabajo.
· Para que la reducción de jornada posibilite el acceso a la prestación
por desempleo es necesario que tal reducción tenga carácter temporal, que
afecte entre un 10 y un 70 por 100 de la jornada de trabajo y que sea
autorizada por resolución de la autoridad laboral.
· No se considera situación legal de desempleo el cese voluntario en el
trabajo, salvo que dicho cese se lleve a cabo por resolución de contrato a
instancia del trabajador en los supuestos de los artículos 40, 41 y 50 ET.
· Si el trabajador es declarado en situación de incapacidad permanente
total para su profesión habitual puede acceder a la prestación por desempleo
dejando en suspenso la pensión reconocida durante el periodo en que perciba la
prestación por desempleo, al entenderse que unas mismas cotizaciones no pueden
dar lugar a dos prestaciones diferenciadas, las de incapacidad permanente y las
de desempleo.
· Por el contrario, si el trabajador ha cotizado por la realización de otra
actividad con posterioridad a la declaración de incapacidad, podrá percibir
prestaciones por desempleo en base a dichas cotizaciones, que serán compatibles
con las de incapacidad.
1. Duración de la prestación
1.1. Norma general
La prestación por desempleo tiene un carácter
contributivo, de aquí que se denomine prestación contributiva por desempleo, lo
que significa que la duración de la prestación se calcula en función del
periodo previo de cotización.
Es frecuente que cuando el trabajador o trabajadora está percibiendo prestación por desempleo sea
objeto de una nueva contratación, en cuyo caso lógicamente se suspenderá la
prestación por desempleo. Si dicha contratación supera el plazo de 360 días y
por tanto el trabajador o trabajadora ha
generado una nueva prestación por desempleo, al finalizar el contrato se
encontraría con la posibilidad de poder optar entre la nueva prestación
generada o el desempleo que le queda del periodo anterior a su contratación, en
cuyo caso, las cotizaciones nuevas no sirven para un futuro derecho. En ningún
caso se acumula lo que quedara de prestación y el nuevo derecho (Art.. 210.3
LGSS). 
En el caso de que el periodo que corresponde a las
vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la termino de la relación laboral, o con anterioridad a la finalización de la
actividad de temporada o campaña de los trabajador o trabajadora es fijos
discontinuos, dicho período se computará como de cotización efectiva a los
efectos de determinar la duración de la prestación.
1.3. Reglas
especiales de cómputo para trabajador o trabajadora es cuyo salario diario
incluye la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones
Últimamente el TS ha planteado de nuevo esta cuestión
en relación con los estibadores portuarios eventuales que igualmente en el
salario diario que perciben y por el que cotizan, se incluye la parte
proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, manteniendo que en
tales casos procede llevar a cabo las operaciones anteriores para determinar el
periodo de cotización efectivo y calcular así la duración de la prestación por
desempleo.
En el caso de los trabajadores por cuanta ajena del Sistema especial agrario, cada jornada real se multiplica por 1.337, así con 270 jornadas se acreditan los 360 días cotizados para acceder a la prestación contributiva.
1.4. Determinación
del período de ocupación cotizada en los trabajador o trabajadora es que
jubilados parcialmente concentran el trabajo en un determinado período del año
Pues bien en estos casos el Supremo entiende que a
efectos de lo previsto en el artículo 210.1 LGSS, si la actividad se ha
concentrado en determinados días del año, en los que se ha trabajado a jornada
completa, esos son los únicos días que se toman en consideración para el
cálculo de la duración de la prestación, con independencia de que se haya
cotizado durante todo el año, ya que la norma legal hace referencia a
"ocupación cotizada", de forma que, a juicio del TS, lo determinante
no es que se coticen los 365 días del año sino la ocupación efectiva del trabajador
o trabajadora o trabajador o trabajadora
a que en estos casos ha quedado reducida
a los días en los que se concentra la actividad, tesis esta que ha sido
mantenida por sentencias conforme a las cuales la duración de la prestación por
desempleo para el trabajador o trabajadora jubilados parcialmente se ve
reducida sensiblemente cuando concentran su jornada de trabajo en determinado
número de días al año.
1.5. Reglas
especiales para la determinación de la duración de la prestación de los
trabajos de los trabajadores o trabajadoras fijos discontinuos
En el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo
de 9 de mayo de 2006 se estableció (apartado III.1.5º) que los trabajador o
trabajadora es fijos discontinuos cuando no hayan extinguido el derecho a una
prestación anterior y acrediten nuevos periodos de cotización de al menos 360
días, podrán optar entre reanudar el derecho anterior o percibir uno nuevo en
base a las cotizaciones realizadas, si bien cuando hubiera optado por reanudar
el derecho suspendido "las cotizaciones tenidas en cuenta para la
prestación por la que no hubiera optado se computará para el reconocimiento de
un derecho posterior", indicándose que corresponde al Servicio Público de
Empleo Estatal adoptar las instrucciones precisas para el cumplimiento de lo
acordado.
El
artículo 207 LGSS regula los requisitos para el nacimiento del derecho a las
prestaciones contributivas por desempleo y en el apartado b) referido al
periodo de carencia exigible se imponía al solicitante tener el periodo mínimo
de cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 210, dentro de los 6
años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la
obligación legal de cotizar, siendo el periodo mínimo de cotización exigible
para el acceso a dicha prestación contributiva el de 360 días.
La
adición anterior viene referida exclusivamente a la exigencia del periodo
mínimo de cotización para el acceso a la prestación contributiva de los trabajador
o trabajadora es a tiempo parcial, sin afectar por tanto a la duración o a la
cuantía de la prestación, de forma que para tener derecho a la prestación
contributiva el trabajador o trabajadora
o trabajador o trabajadora a a
tiempo parcial deberá reunir el periodo mínimo de cotización de 360 días
"en los trabajos en que haya perdido el empleo", sin computar por
tanto, a estos efectos de acceso a la prestación, otros trabajos realizados en
el citado periodo de seis años.
2. Reposición
del derecho a la prestación por desempleo
El Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de
Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral y posteriormente el
artículo 16 de la Ley 3/2012, nuevamente regulan la reposición del derecho a la
prestación por desempleo para los supuestos en que una empresa, en virtud del
artículo 47 ET o de un procedimiento concursal haya suspendido contratos de
trabajo, de forma continuada o no, o haya reducido el número de días u horas de
trabajo, y posteriormente se extingan contratos al amparo de los artículos 51 o
52.c) ET o del artículo 64 de la Ley Concursal, estableciendo que en tales
supuestos los trabajador o trabajadora es afectados tendrán derecho a la
reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo
que hubieran agotado en la suspensión o reducción, con un límite máximo de 180
días, supeditando la reposición de prestaciones a que las suspensiones o
reducciones de jornada se produzcan entre el 1 y el 31 de diciembre de 2012 y
que el despido objetivo o colectivo se produzca con anterioridad al 31 de
diciembre de 2013.
3. Contenido de la prestación por desempleo
3.1. Prestación
económica de pago periódico: cuantía
3.1.1. Base reguladora
Tenemos que recordar aquí que la base de
cotización para la prestación por desempleo es la misma que la base para
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, obteniéndose dicha base
mediante la suma de todos los ingresos salariales del trabajador o
trabajadora o trabajador o trabajadora a
en el mes de que se trate, más la parte
proporcional de pagas extraordinarias y el importe de las horas extraordinarias
trabajadas en el mes.
3.1.2. Porcentaje
de aplicación sobre la base reguladora
3.1.4. Topes en la
cuantía de la prestación
La cuantía de la prestación contributiva
por desempleo, calculada en la forma anteriormente indicada, no podrá ser
inferior ni superior a los topes mínimos y máximos establecidos en el artículo
211.3 LGSS.
3.1.4.1. Cuantía
mínima
3.1.4.2. Cuantía
máxima
3.1.4.3. Cuantía de
la prestación por desempleo a tiempo parcial
3.2. Prestación
económica por desempleo de pago único
3.2.1. Regulación
legal
3.2.2. Supuestos
3.2.2.1. Pago único
de la prestación por desempleo como inversión
3.2.2.1.1. Requisitos
del solicitante
3.2.2.1.2. Cuantía
3.2.2.2. Subvención
en la cotización
3.3. Cotización a
la Seguridad Social durante la percepción de prestación contributiva por
desempleo
El citado precepto legal ha sido expresamente derogado por la
disposición derogatoria única 3.b del RDL 20/2012, si bien dicha derogación es
de aplicación a las prestaciones por desempleo cuyo nacimiento del derecho
derive de situaciones legales de desempleo producidas a partir de la entrada en
vigor de dicho RDL, conforme a lo establecido en su disposición transitoria
tercera, por lo que quienes tuvieran la condición de beneficiarios de la
prestación por desempleo con anterioridad a la entrada en vigor de la norma
mantendrán el derecho previsto en el derogado artículo 214.4 LGSS, hasta tanto
resulten beneficiarios de la prestación.
4. Nacimiento,
suspensión y extinción de la prestación por desempleo
4.1. Nacimiento
4.1.1. Norma
general
4.1.2. Nacimiento
del derecho cuando existan vacaciones pendientes de disfrute
4.1.3. Especialidades
respecto del nacimiento del derecho en los supuestos de despido
4.1.3.2. Supuesto de
existencia de salarios de tramitación
4.1.3.3. Supuesto de
declaración de despido improcedente mediante sentencia, optando la empresa por
la indemnización y sin existir derecho a salarios de tramitación
En el supuesto de que el trabajador o trabajadora o trabajador o trabajadora a haya impugnado el despido y se declare la
improcedencia, con opción empresarial por la indemnización, el trabajador o
trabajadora carecerá del derecho a los
salarios de tramitación (Art.. 56.1 ET en la redacción dada por el RDL 3/2012 y
por la Ley 3/2012) y continuará percibiendo la prestación por desempleo en el
caso de haberla solicitado en los quince días siguientes a la entrega de la
carta de despido, ya que el ejercicio de la acción de despido no impide que se
produzca el nacimiento del derecho a la prestación.
4.1.3.4. Readmisión
del trabajador o trabajadora por acuerdo
conciliatorio o mediante sentencia firme
Al contrario, si el Servicio Público de Empleo
Estatal hubiera abonado prestaciones al trabajador o trabajadora, cesará en el
pago de tales prestaciones y solicitará del TGSS la regularización de las
cotizaciones efectuadas por cuenta del trabajador o trabajadora en el periodo expresado. En este caso el
empresario deberá ingresar en dicho Servicio Público de Empleo las cantidades
percibidas por el trabajador o trabajadora deduciéndolas de los salarios de tramitación,
hasta el límite de dichos salarios [Art. 209.5.b) LGSS].
4.1.3.5. Supuesto de
extinción de contrato por no readmisión, readmisión irregular o imposibilidad
de readmisión
4.1.4. Nacimiento
del derecho a la prestación cuando se extinga el contrato por cualquier causa,
hallándose el trabajador o trabajadora en incapacidad temporal
Ya se ha indicado anteriormente que cuando el trabajador
o trabajadora se encuentra en situación
de incapacidad temporal y durante la misma se extingue su contrato, seguirá
percibiendo la prestación de IT pero en igual cuantía que la prestación por
desempleo (Art.. 222 LGSS), salvo que la incapacidad temporal derive de
contingencias profesionales, en cuyo caso continuará percibiendo el subsidio de
Incapacidad Temporal en la cuantía reconocida con anterioridad a la extinción
del contrato y hasta el momento de ser dado de alta.
4.2. Suspensión
de la prestación
4.2.1. Suspensión
durante un mes por imposición de sanción por infracciones leves y graves en los
términos establecidos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social
(LISOS)
4.2.2. Cumplimiento
de condena que implique privación de libertad
4.2.3. Realización
por el titular del derecho de un trabajo por cuenta ajena de duración inferior
a doce meses, o por cuenta propia de duración inferior a veinticuatro meses
La realización de un trabajo por cuenta ajena origina
la suspensión de la prestación siempre que sea inferior a doce meses, toda vez
que si el trabajo es superior a dicho periodo se produce en realidad una
extinción del derecho, sin perjuicio del ejercicio del derecho de opción [Art..
213.1.d) LGSS].
4.2.4. Traslado al
extranjero para realizar un trabajo o para perfeccionamiento profesional, por
periodo inferior a doce meses
4.2.5. Ejecución
provisional de sentencia en los supuestos de despido declarado improcedente con
opción empresarial a favor de la readmisión
4.2.6. Otros
supuestos de suspensión de la prestación por desempleo
4.3. Extinción de
la prestación
4.3.1. Imposición
de sanción en los términos previstos en la LISOS
4.3.2. Realización
de un trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a doce meses, o por
cuenta propia por tiempo igual o superior a veinticuatro meses
Si el beneficiario de la prestación por desempleo es
contratado para realizar un trabajo por cuenta ajena de duración igual o
superior a doce meses, se genera con dicho trabajo el derecho a una nueva
prestación por desempleo. El trabajador o trabajadora ha de optar, al producirse la nueva situación
legal de desempleo, entre acogerse a la prestación que le resta de la
anteriormente reconocida, o bien a la nueva generada con este trabajo [Art..
213.1.d) en relación con el apartado 3 del Art.. 210 LGSS].
4.3.3. Jubilación
del trabajador o trabajadora o
cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación
La prestación por desempleo es incompatible con la
obtención de pensiones o prestaciones económicas de la Seguridad Social, por lo
que la jubilación del trabajador o trabajadora , ordinaria o anticipada,
produce la extinción del derecho a la prestación por desempleo.
Del mismo modo se produce la extinción, con igual
amparo legal, por el hecho de pasar el beneficiario a percibir pensión de
incapacidad permanente total, absoluta o de gran invalidez, si bien se reconoce
un derecho de opción a su favor, que le permitirá seguir percibiendo la
prestación por desempleo hasta su agotamiento, si ésta le resultara más
favorable que la pensión de incapacidad permanente [213.1.f) LGSS].
4.3.4. Traslado de
residencia al extranjero
4.3.5. Renuncia al
derecho y fallecimiento del beneficiario
5. Régimen de
incompatibilidades
5.1. Incompatibilidades
5.2. Compatibilidades
A modo de “chuleta”
· Para obtener a la prestación
contributiva por desempleo se precisa un mínimo de cotización de 360 días, con
cuya cotización se tiene derecho a una prestación de 120 días. A partir de aquí
por cada 180 días más cotizados (6 meses) se generan 2 meses más de prestación
contributiva, de forma que con la cotización de 2160 días (6 años) se alcanza
el máximo de duración de la prestación 720 días (2 años).
IIº Duración y contenido de la prestación por desempleo y dinámica de su reconocimiento
1. Duración de la prestación
1.1. Norma general
La prestación por desempleo tiene un carácter
contributivo, de aquí que se denomine prestación contributiva por desempleo, lo
que significa que la duración de la prestación se calcula en función del
periodo previo de cotización.
Para determinar su duración habrá de atenderse al
periodo de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal
de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, aplicándose la
siguiente escala (Art. 210 LGSS).
PERIODO DE
OCUPACIÓN COTIZADA EN 6 ÚLTIMOS AÑOS
|
DURACIÓN DE LA
PRESTACIÓN
|
Desde
360 hasta 539 días
|
120 días
|
Desde
540 hasta 719 días
|
180 días
|
Desde
720 hasta 899 días
|
240 días
|
Desde
900 hasta 1.079 días
|
300 días
|
Desde
1.080 hasta 1.259 días
|
360 días
|
Desde
1.260 hasta 1.439 días
|
420 días
|
Desde
1.440 hasta 1.619 días
|
480 días
|
Desde
1.620 hasta 1.799 días
|
540 días
|
Desde
1.800 hasta 1.979 días
|
600 días
|
Desde
1.980 hasta 2.159 días
|
660 días
|
Desde
2.160 días
|
720 días
|
V e a m o s u n s u p u e s t o p o s i
b l e
Un trabajador o
trabajadora de la construcción accede a
la situación de desempleo y en los seis años anteriores acredita un total de 39
meses de cotización, equivalente a tres años y tres meses.
Dicho trabajador o
trabajadora tendrá derecho a una prestación
por desempleo por 360 días, ya que los
39 meses se encuentran dentro del tramo de 1.080 a 1.259 días de la escala
anterior. Procede sumarse todas las
cotizaciones de los últimos seis años, salvo que en los periodos intermedios se
haya percibido prestación por desempleo, en los términos que después
estudiaremos.
Es frecuente que cuando el trabajador o trabajadora está percibiendo prestación por desempleo sea
objeto de una nueva contratación, en cuyo caso lógicamente se suspenderá la
prestación por desempleo. Si dicha contratación supera el plazo de 360 días y
por tanto el trabajador o trabajadora ha
generado una nueva prestación por desempleo, al finalizar el contrato se
encontraría con la posibilidad de poder optar entre la nueva prestación
generada o el desempleo que le queda del periodo anterior a su contratación, en
cuyo caso, las cotizaciones nuevas no sirven para un futuro derecho. En ningún
caso se acumula lo que quedara de prestación y el nuevo derecho (Art.. 210.3
LGSS).
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
A un trabajador o
trabajadora el SEPE le reconoce el
derecho a la prestación por desempleo por dos años (720 días). Cuando ha
agotado el primer año de prestación se le hace un contrato eventual de dos años
de duración y por tanto genera en estos dos años el derecho a prestación por
desempleo por 240 días.
Al finalizar el
contrato y pasar a la situación legal de desempleo, el trabajador o trabajadora
puede optar entre reanudar la prestación
que venía percibiendo antes del contrato de dos años, de la que aún le
restan 360 días, o bien puede solicitar nueva prestación en base a las
cotizaciones de este último contrato, que le serían reconocidas por un periodo
de 240 días. El trabajador o trabajadora ha de optar por una u otra prestación, pero en
ningún caso es posible que se acumulen ambos periodos.
Con relación a los 6 años anteriores al hecho
causante, si durante dicho periodo se hubiera producido una situación de
excedencia voluntaria, tal periodo no se excluye a fin de recuperar cotizaciones
anteriores de forma que no se aplica la doctrina del paréntesis a la que ya se
ha hecho referencia en otras ocasiones (STS 4 de abril de 2011, Rec.
2129/2010).
1.2. Cómputo correspondiente al período de vacaciones no disfrutadas
En el caso de que el periodo que corresponde a las
vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la termino de la relación laboral, o con anterioridad a la finalización de la
actividad de temporada o campaña de los trabajador o trabajadora es fijos
discontinuos, dicho período se computará como de cotización efectiva a los
efectos de determinar la duración de la prestación.
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Si un trabajador o
trabajadora es despedido de forma improcedente y en ese momento
el trabajador o trabajadora tiene
acreditados 1.430 días, pero tiene pendiente de disfrutar 15 días de
vacaciones, dicho período vacacional se computará como efectivamente cotizado,
totalizando 1.445 días de cotización. De no haberse incluido los 15 días de
vacaciones el periodo de cotización se encontraría dentro del tramo comprendido
entre 1.260 y 1.439 días, por lo que la prestación tendría una duración de 420
días. Por el contrario, al computar los 15 días de vacaciones el período de
cotización se sitúa entre 1.440 y 1.619 días, de modo que el período de
prestación pasa a ser de 480 días.
1.3. Reglas
especiales de cómputo para trabajador o trabajadora es cuyo salario diario
incluye la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones
El artículo 210.1 LGSS establece que "la
duración de la prestación por desempleo estará en función de los periodos de
ocupación cotizada en los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo o
al momento en que cesó la obligación de cotizar", con arreglo
a la escala que la propia norma refleja. El TS desentrañando dicho artículo ha
tenido ocasión de señalar que la expresión "periodos
de ocupación cotizada" no puede interpretarse en un sentido tan
restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto
que los trabajador o trabajadora es que desarrollan su actividad de lunes a
sábado o de lunes a viernes, cobrando en el salario diario la parte
proporcional de domingos, festivos y vacaciones, se verían perjudicados si
solamente se computaran los días efectivamente cotizados sin incluir la parte
proporcional que corresponde a los domingos, festivos y vacaciones, o incluso a
los sábados cuando la jornada se realiza de lunes a viernes.
Así en numerosas Sentencias el T. Supremo analiza el
supuesto de trabajador o trabajadora es fijos discontinuos en campaña agrícola
a los que se pagaba por día trabajado un salario que incluía la parte
proporcional de esos domingos, festivos y vacaciones, el TS aplicó la regla
contenida en el artículo 6 de la Orden de 30 de mayo de 1991 que regula los
sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales
en el que se establece que "cada día de trabajo se considerará
como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada
laboral, de lunes a sábado, y 1,61 días de duración cuando la jornada se
realice de lunes a viernes”. Concluye el TS que si se multiplican los
275 días al año que puede trabajar, como máximo, un jornalero fijo (resultantes
de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días
de periodo vacacional, ya que los 4 domingos de este periodo están incluidos en
los 52 antes expresados) por el coeficiente del 1,33, se obtiene como resultado
precisamente los 365 días del año, de forma que "no hay razón alguna para no
computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación
como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquella,
esos días, pues por ellos se ha cotizado".
Así pues en estos casos si el trabajador o trabajadora
percibe su retribución de lunes a
viernes con las partes proporcionales citadas, en realidad procederá
multiplicar los días trabajados por 1,61 y así determinar el número total de
días computables para aplicar la escala del artículo 210.1 LGSS, e igualmente
si se trabaja de lunes a sábado el número de días se multiplicará por 1,33, a
los fines antes expresados.
En el caso de los trabajadores por cuanta ajena del Sistema especial agrario, cada jornada real se multiplica por 1.337, así con 270 jornadas se acreditan los 360 días cotizados para acceder a la prestación contributiva.
1.4. Determinación
del período de ocupación cotizada en los trabajador o trabajadora es que
jubilados parcialmente concentran el trabajo en un determinado período del año
La materia que aquí se plantea es la de precisar la
duración de la prestación de desempleo en los casos de contrato a tiempo
parcial que se extingue por cualquier causa, cuando la actividad laboral se
concentra en determinados meses del año, durante los que se viene a realizar
una jornada ordinaria de trabajo, supuestos éstos que normalmente se vinculan a
una situación de jubilación parcial, en la que el trabajador o trabajadora viene percibiendo la consiguiente prestación
económica de la Seguridad Social por la parte que corresponde a la jubilación
parcialmente realizada.
En estos casos es sabido que el trabajador o
trabajadora ha de permanecer en alta en
la Seguridad Social durante todo el año y, además al principio de cada año en
que se permanezca en tal situación habrá de calcularse la base de cotización
por desempleo prorrateando, durante todo el año, el importe de la que
corresponde por el tiempo totalmente trabajado y por los salarios recibidos en
ese periodo de ocupación laboral, que podrán, asimismo, percibirse solo en el
tiempo en que se desarrolla la actividad laboral o distribuirse,
proporcionalmente, en todos los meses del año.
1.5. Reglas
especiales para la determinación de la duración de la prestación de los
trabajos de los trabajadores o trabajadoras fijos discontinuos
En el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo
de 9 de mayo de 2006 se estableció (apartado III.1.5º) que los trabajador o
trabajadora es fijos discontinuos cuando no hayan extinguido el derecho a una
prestación anterior y acrediten nuevos periodos de cotización de al menos 360
días, podrán optar entre reanudar el derecho anterior o percibir uno nuevo en
base a las cotizaciones realizadas, si bien cuando hubiera optado por reanudar
el derecho suspendido "las cotizaciones tenidas en cuenta para la
prestación por la que no hubiera optado se computará para el reconocimiento de
un derecho posterior", indicándose que corresponde al Servicio Público de
Empleo Estatal adoptar las instrucciones precisas para el cumplimiento de lo
acordado.
1.6. Acceso a la
prestación para los trabajador o trabajadora es que compatibilizan más de un
contrato a tiempo parcial y pierden uno de ellos
El
artículo 207 LGSS regula los requisitos para el nacimiento del derecho a las
prestaciones contributivas por desempleo y en el apartado b) referido al
periodo de carencia exigible se imponía al solicitante tener el periodo mínimo
de cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 210, dentro de los 6
años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la
obligación legal de cotizar, siendo el periodo mínimo de cotización exigible
para el acceso a dicha prestación contributiva el de 360 días.
El
artículo 17.3 del RDL 20/2012 mantiene inalterada la redacción del citado
apartado b) del artículo 207 LGSS, pero añade un párrafo segundo conforme al
cual para el supuesto de que en el momento de la situación legal de desempleo
se mantengan uno o varios contratos a tiempo parcial, se tendrán en cuenta
exclusivamente, a los solos efectos de cumplir el requisito de acceso a la
prestación, los periodos de cotización correspondientes al trabajo en el que se
haya perdido el empleo de forma temporal o definitiva, o se haya visto reducida
la jornada ordinaria de trabajo.
La
adición anterior viene referida exclusivamente a la exigencia del periodo
mínimo de cotización para el acceso a la prestación contributiva de los trabajador
o trabajadora es a tiempo parcial, sin afectar por tanto a la duración o a la
cuantía de la prestación, de forma que para tener derecho a la prestación
contributiva el trabajador o trabajadora
o trabajador o trabajadora a a
tiempo parcial deberá reunir el periodo mínimo de cotización de 360 días
"en los trabajos en que haya perdido el empleo", sin computar por
tanto, a estos efectos de acceso a la prestación, otros trabajos realizados en
el citado periodo de seis años.
2. Reposición
del derecho a la prestación por desempleo
La Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas
urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo, modificada por la Ley
35/2010, recogía determinadas medidas dirigidas a mejorar la protección social
de los trabajadores o trabajadoras. Una de estas medidas es la reposición de la
prestación por desempleo y la cotización de la Seguridad Social de los trabajadores
o trabajadoras a los que se les hubiera suspendido su contrato de trabajo o
reducido su jornada por un expediente de regulación de empleo y,
posteriormente, se les extinguiera o suspenda el contrato por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción, regulándose dos
modalidades diferentes de reposición de prestaciones que resultan incompatibles
entre sí.
Así pues los requisitos para la procedencia de la
reposición de la prestación contributiva por desempleo serán los siguientes:
· Existencia de una suspensión de
contrato o reducción de jornada producida entre el 1 de enero y el 31 de
diciembre de 2012.
· Que con posterioridad a esa
suspensión o reducción de jornada se haya producido el despido del trabajador o
trabajadora o trabajador o trabajadora a
por la vía del artículo 51 o 52.c) ET,
en el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 2012, fecha de entrada en
vigor del RDL 3/2012 y el 31 de diciembre de 2013.
El alcance de la reposición de la prestación
contributiva por desempleo lo será por el mismo número de días que se hubiera
percibido el desempleo total o parcial en virtud de suspensión o reducción de
la jornada, con un límite máximo de 180 días.
El ejercicio del derecho a la reposición de la
prestación contributiva será de aplicación cuando en el momento de la extinción
de la relación laboral:
a) Se reanude el derecho a la prestación por desempleo.
b) Se opte por la reapertura del derecho a la prestación
inicial, en aquellos casos en los que se haya generado derecho a una nueva
prestación y proceda el ejercicio de la opción prevista en el artículo 210.3
LGSS.
c) Se haya agotado la prestación por desempleo durante
la suspensión o reducción de jornada y no se haya generado un nuevo derecho a
prestación por desempleo contributiva.
En los casos expresados la reposición se aplicará al
mismo derecho a la prestación por desempleo que se consumió durante la
suspensión o reducción temporal de la jornada, por lo que la base de cotización
y la cuantía a percibir, durante el periodo de reposición, serán las mismas que
las que correspondieron a los periodos objeto de reposición.
Cuando, tras la extinción del contrato, el trabajador
o trabajadora o trabajador o trabajadora
a solicite la reanudación o apertura de
la prestación por desempleo, la entidad gestora aplicará de oficio el derecho
de reposición a que venimos haciendo referencia, mientras que en aquellos casos
en los que durante la suspensión o reducción de jornada se hubiera agotado el
derecho a prestación contributiva, se deberá solicitar la reposición de la
misma por el interesado.
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Eva Hernández estuvo
incluida en un expediente de regulación de empleo que tuvo por objeto la
suspensión del contrato de trabajo por un periodo de 240 días, durante los
cuales percibió prestación contributiva por desempleo, habiéndose acordado la
suspensión por la vía del artículo 47 ET y con efectos de 15 de marzo de 2013.
Finalizada la
suspensión del contrato y reincorporada nuevamente al trabajo es objeto, cuatro
meses más tarde, de una extinción de su contrato por causas económicas y al
amparo de lo establecido en el artículo 52.c) ET.
Al pasar nuevamente a
la situación de desempleada y reanudar el derecho a la prestación, de la que ya
había agotado 240 días durante la suspensión, la trabajador o trabajadora a
tendrá derecho a que se le repongan 180 días de la prestación contributiva, de
forma que solo habrá agotado 60 días de la misma.
En el ejemplo anterior entre la reincorporación al
trabajo tras la suspensión del contrato y la extinción de la relación laboral
sólo han transcurrido cuatro meses, por lo que no se ha generado derecho con la
cotización de esos cuatro meses una nueva prestación contributiva por
desempleo. Pero pudiera ocurrir que tras la suspensión del contrato o la
reducción de jornada se trabajaran más de 360 días y en este caso al
extinguirse el contrato y acceder a la prestación por desempleo se deberá optar
entre reanudar la prestación anterior o acceder a la nueva que ha sido generada
por la cotización mínima de un año. En este supuesto si se optara por la nueva prestación,
en lugar de reanudar la anterior, no se tendrá derecho a la reposición de la
prestación contributiva a que venimos haciendo referencia.
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Retomando el ejemplo
anterior, si la trabajador o trabajadora a hubiera prestado servicios por más
de un año entre la inicial suspensión del contrato y la extinción por causas
objetivas, al quedar en situación legal de desempleo tras la extinción debería
optar entre reanudar la prestación inicial o acogerse a la generada con las
nuevas cotizaciones, y de optar por esta última prestación carecería del
derecho de reposición referido.
3. Contenido de la prestación por desempleo
3.1. Prestación
económica de pago periódico: cuantía
La fijación de la cuantía se ha de llevar
a cabo aplicando un determinado porcentaje a la base reguladora que ha de
tomarse en consideración para el abono de la prestación (Art.. 211 LGSS). Así
pues los elementos que van a permitir calcular el importe de la prestación son
la base reguladora y el porcentaje aplicable.
3.1.1. Base reguladora
Esta constituida por el promedio de la
base de cotización por desempleo correspondiente a los seis meses ( 180 días) anteriores
a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de
cotizar (Art. 211.1 LGSS).
Tenemos que recordar aquí que la base de
cotización para la prestación por desempleo es la misma que la base para
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, obteniéndose dicha base
mediante la suma de todos los ingresos salariales del trabajador o
trabajadora o trabajador o trabajadora a
en el mes de que se trate, más la parte
proporcional de pagas extraordinarias y el importe de las horas extraordinarias
trabajadas en el mes.
Aunque las horas extraordinarias integran
la base de cotización por desempleo, sin embargo su importe no integra la base
reguladora de la prestación, de manera que han de ser excluidas de dicha base,
que finalmente estará compuesta exclusivamente por los salarios del mes y la
parte proporcional de la paga extraordinaria (Art.. 211.1, párrafo segundo
LGSS).
V e a m o s u n s u p u e s t o p o s i b l e
Un trabajador o
trabajadora del sector de la industria
química accede a la situación legal de desempleo y durante los seis meses
anteriores ha percibido un salario bruto de 1.300 euros mensuales, ascendiendo
la parte proporcional de pagas extraordinarias a 250 euros por mes. Asimismo ha
trabajado cuatro horas extraordinarias mensuales, por las que percibe 94 euros
cada mes.
En este caso la base
de cotización por desempleo estará integrada, mensualmente, por la suma de los
1.300 euros de salario, 250 euros de extraordinarias y los 94 euros de horas
extras, lo que supone un total de 1.644 euros.
Sin embargo, la base
reguladora estará integrada por los conceptos anteriores menos las horas
extraordinarias, quedando establecida en 1.550 euros mensuales y si dicha base fuese
el promedio de los 180 días anteriores, resultará que para calcular la base
habrá dividirse 9.300 euros por 180 días, por lo que la base reguladora será de
51,67 euros diarios.
3.1.2. Porcentaje
de aplicación sobre la base reguladora
Para determinar la cuantía de la
prestación por desempleo procederá la aplicación de un porcentaje sobre dicha
base que será del 70 por 100 durante los 180 primeros días de la prestación y
del 50 por 100 a partir del día 181 (Art. 211.2 LGSS, en la redacción dada por
el RDL 20/2012).
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Partiendo del supuesto
anterior, si la base reguladora era de 51,67 euros/día, durante los 180
primeros días el trabajador o trabajadora percibirá el 70 por 100 de la base, es decir 36,17
euros diarios, y a partir del día 181, el 50 por 100 de la base, o sea a 25,84
euros diarios, computándose los meses a razón de 30 días cada uno.
3.1.3. Cálculo de
la prestación de los trabajador o trabajadora es a tiempo parcial o por
reducción temporal de jornada
Si un trabajador o trabajadora en los 180 días anteriores a la situación
legal de desempleo ha venido cotizando a tiempo parcial, la base reguladora se
calculará tomando en cuenta las cotizaciones totales realizadas en ese periodo
y dividiendo su importe por 180, aplicando a continuación el porcentaje del 70
por 100 o del 50 por 100, según proceda (regla cuarta del apartado 1 de la
Disposición Adicional Séptima LGSS, en relación con el Art.. 2.2 RD 1131/2002 y
Art.. 3.4 RD 625/1985).
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Si un trabajador o
trabajadora a tiempo parcial ha cotizado
en los últimos seis meses 3.120 euros, dividiendo el importe por 180 días se
obtiene una base de 17,33 euros diarios, a las que procede aplicar el
porcentaje del 70 por 100 durante los 180 primeros días (12,13 €), y el del 50
por 100 (8,67 €) a partir del día 181.
Si la situación legal de desempleo se
produce por reducción temporal de jornada al amparo del artículo 47 ET, la base
reguladora será también la de los últimos 180 días anteriores a dicha
situación, si bien, se aplicará la proporción correspondiente, en función de
las horas en que se hayan reducido la jornada.
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Un trabajador o
trabajadora que estaba trabajando a
jornada completa, ha visto reducida su jornada a la mitad. Su base de
cotización diaria durante los últimos 180 días anteriores a la reducción de
jornada era 35 euros, cuya base ha sido calculada como si se tratara de un trabajador
o trabajadora a jornada completa,
correspondiéndose la misma con la base reguladora de la prestación por
desempleo.
Sobre dicha base ha de
aplicarse el porcentaje que corresponda en función de la reducción de jornada,
en este supuesto, el 50 por 100, resultando así una base reguladora diaria de 17,50
euros, sobre la que se aplicará el porcentaje del 70 por 100 (12,25 €) o del 50
por 100 (8,75 €), según proceda.
3.1.4. Topes en la
cuantía de la prestación
La cuantía de la prestación contributiva
por desempleo, calculada en la forma anteriormente indicada, no podrá ser
inferior ni superior a los topes mínimos y máximos establecidos en el artículo
211.3 LGSS.
3.1.4.1. Cuantía
mínima
El importe mínimo de la prestación por
desempleo no podrá ser inferior a:
· El 80 por 100 del IPREM, incrementado en la parte proporcional de
las pagas extraordinarias, cuando el trabajador o trabajadora o trabajador o trabajadora a no tiene hijos a cargo (497 € en 2014).
· El 107 por 100 del IPREM, incrementado en la parte proporcional de las
pagas extraordinarias, cuando el trabajador o trabajadora o trabajador o trabajadora a tiene hijos a su cargo (664,74 € en 2014).
3.1.4.2. Cuantía
máxima
Igualmente se calcula en relación con el
IPREM, pagas incluidas, y en razón del número de hijos a cargo del
beneficiario, con los porcentajes siguientes:
· Sin ningún hijo a cargo,
175 % del IPREM (1.087,20 € en 2014).
· Con un hijo a cargo, 200 % del IPREM (1.242,52 € en 2014).
· Con dos o más hijos a
cargo, 225 % del IPREM (1.397,83 € en
2014).
Se consideran hijos a cargo del trabajador
o trabajadora o trabajador o trabajadora
a los que sean menores de 26 años o
mayores incapacitados, convivan con el beneficiario y carezcan de rentas de
cualquier naturaleza superiores al salario mínimo interprofesional, excluida la
parte proporcional de pagas extraordinarias. No se exige la convivencia si
existe obligación de alimentos en virtud de convenio o resolución judicial (Art..
4.3 RD 625/1985, modificado por RD 200/2006).
3.1.4.3. Cuantía de
la prestación por desempleo a tiempo parcial
En aquellos supuestos en los que el trabajador
o trabajadora o trabajador o trabajadora
a sea beneficiario de una prestación por
desempleo a tiempo parcial, las cuantías mínimas y máximas se determinarán
teniendo en cuenta el IPREM que corresponda en atención a las horas trabajadas.
3.2. Prestación
económica por desempleo de pago único
3.2.1. Regulación
legal
El artículo 228.3 LGSS, en la redacción
dada al mismo por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, dispone que
"Cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo la Entidad
Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o
parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga
derecho el trabajador o trabajadora o
trabajador o trabajadora a y que esté
pendiente por percibir. Asimismo, podrá abonar a través de pagos parciales el
importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga
derecho el trabajador o trabajadora o
trabajador o trabajadora a para
subvencionar la cotización del mismo a la Seguridad Social".
La regulación reglamentaria del abono de
la prestación por desempleo, en su modalidad de pago único, se contiene en el
Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, que resultó afectado por la Disposición
Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, sobre reforma del sistema de protección
por desempleo, disposición, esta última, que ha sido objeto de diversas
reformas legales, la última de las mismas se ha producido por medio de la
Disposición final veinte de la Ley 39/2010.
3.2.2. Supuestos
La normativa vigente regula dos
situaciones diferenciadas sobre abono de la prestación en su modalidad de pago
único: como inversión y para la subvención de la cotización.
3.2.2.1. Pago único
de la prestación por desempleo como inversión
El Servicio Público de Empleo Estatal
abonará el valor total o parcial de la prestación por desempleo de nivel
contributivo, cuando los beneficiarios lleven a cabo su aportación para uno de
los siguientes proyectos:
· Constitución de
cooperativas o sociedades laborales.
· Constituirse como trabajador
o trabajadora autónomos tratándose de personas con discapacidad igual o
superior al 33 por 100.
· Constituirse como
autónomos sin ser personas con discapacidad.
3.2.2.1.1. Requisitos
del solicitante
Para que proceda el reconocimiento del
pago único de la prestación el solicitante ha de reunir los siguientes
requisitos:
· Haber cesado en el
trabajo con carácter definitivo.
· No haber hecho uso de la
capitalización en los cuatro años anteriores.
· Tener pendiente de
percibir, como mínimo, tres mensualidades de prestación.
· Iniciar en el plazo de
un mes la actividad para la que se solicita la capitalización, plazo que puede
prorrogarse por un mes más y por razones justificadas.
· Afectar la cantidad
capitalizada al proyecto presentado.
La solicitud del abono de la prestación
por desempleo de nivel contributivo "en todo caso deberá ser de fecha
anterior a la fecha de incorporación a la cooperativa o sociedad laboral, o a
la de constitución de la cooperativa a sociedad laboral, o a la de inicio de la
actividad como trabajador o trabajadora
o trabajador o trabajadora a autónomo, considerando que tal inicio coincide
con la fecha que como tal figura en la solicitud de alta del trabajador o
trabajadora o trabajador o trabajadora a
en la Seguridad Social", de
forma que en el supuesto de que el inicio de la actividad fuera previo a la
solicitud de capitalización, podría estimarse la existencia de un cobro
indebido de prestaciones, con la consiguiente obligación de reintegro.
Sin embargo, los tribunales han llevado a
cabo una interpretación finalista de la normativa reguladora de la prestación
de pago único, admitiendo que procede el abono también en los casos en los que
la constitución de la sociedad laboral o cooperativa sea anterior a la
solicitud de capitalización, por entender que el acto de constitución de la
sociedad laboral es algo puramente formal desde el momento en que
"se limita a la elaboración de los trámites de carácter burocrático necesarios
para desarrollar luego la posterior actividad productiva, (por lo que) atender
solo a ese dato, aunque pueda aparentar el estricto cumplimiento de la norma,
contraviene con claridad el espíritu y la finalidad que la misma persigue que
... no es otro que contribuir a la creación de empleo...". Ahora
bien si de lo que se trata es de causar previamente baja en la cooperativa,
para posteriormente incorporarse a la misma mediante capitalización de la
misma, tal situación sería constitutiva de fraude, procediendo la denegación
del abono.
3.2.2.1.2. Cuantía
El tope máximo de la capitalización de la
prestación se corresponde
con los días completos pendientes de percibo de dicha
prestación contributiva por desempleo, de la que se deduce el importe relativo
al interés legal del dinero, si bien en aquellos casos en los que la inversión,
aportación al capital, adquisición de acciones, etc. sea de cuantía inferior al
importe de la capitalización, el abono procederá exclusivamente por la cantidad
que corresponde aportar, si bien en estos casos al no obtener la prestación por
su importe total cabe la posibilidad de que el importe restante se pueda
obtener para la subvención de la cotización.
3.2.2.2. Subvención
en la cotización
En este caso el pago único de la
prestación de desempleo consiste en el abono por parte del Servicio Público de
Empleo Estatal del 50 por 100 de la cuota del régimen correspondiente a la
Seguridad Social como trabajador o trabajadora
o trabajador o trabajadora a autónomo, sobre la base mínima de cotización,
o el 100 por 100 de las aportaciones del trabajador o trabajadora o trabajador o trabajadora a en las cotizaciones al correspondiente régimen
de Seguridad Social durante el tiempo que se hubiera recibido la prestación por
desempleo, en el supuesto de no haberse recibido en la modalidad de pago único.
3.3. Cotización a
la Seguridad Social durante la percepción de prestación contributiva por
desempleo
Durante dicho periodo el SPEE ingresará
las cotizaciones a la Seguridad Social, asumiendo la aportación empresarial y
descontando de la cuantía de la prestación la aportación que corresponda al trabajador
o trabajadora o trabajador o trabajadora
a (Art. 214 LGSS).
Cuando se haya extinguido la relación
laboral, la cotización no
comprenderá las cuotas correspondientes a desempleo,
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Fondo de Garantía Salarial
y formación profesional (Art. 214.3 LGSS).
La base de cotización será el promedio de
las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada, es decir el promedio
de lo que hubiera cotizado en los seis últimos meses de actividad, y con
independencia de que la prestación que perciba quede limitada a los topes
máximos anteriormente referidos.
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Si a un trabajador o
trabajadora se le aprueba a la
prestación por desempleo y durante los últimos seis meses su base de cotización
es de 1.680 euros mensuales, equivalentes a 56 euros diarios, resultará que el
Servicio Público de Empleo Estatal continuará cotizando por los 56 euros
diarios, con independencia de que el importe de la prestación venga afectado
por los topes máximos antes indicados. La cotización continúa por el promedio
de los últimos seis meses, con independencia de que la prestación sea
sensiblemente inferior, en función de la aplicación de los topes máximos de
prestación.
El abono de la aportación empresarial lo efectuará el Servicio
Público de Empleo Estatal en su totalidad, y la aportación correspondiente al trabajador
o trabajadora será íntegra a cargo de este al haberse modificado el artículo
214.4 LGSS que establecía que durante la percepción de la prestación por
desempleo la aportación del trabajador o trabajadora a la Seguridad Social se
reducirá en un 35 por cien, siendo abonada por la Entidad Gestora.
En los supuestos de trabajadores o trabajadoras fijos del Sistema
Especial Agrario de la Seguridad Social, actualmente integrado en el Régimen
General, la cotización a la Seguridad Social se efectuará en los términos
establecidos en la disposición adicional tercera de la Ley 28/2011, de 22 de
diciembre, por lo que el Servicio Público de Empleo Estatal abonará
directamente al trabajador o trabajadora el 73,50% de la cuota correspondiente
y siendo por cuenta del trabajador o trabajadora el 26,50% restante.
Cuando la percepción de prestaciones por desempleo se produzca por
reducción de jornada o suspensión de contrato al amparo de lo establecido en el
artículo 47 ET, la empresa asumirá la aportación empresarial y la aportación
correspondiente al trabajador o trabajadora será íntegra a cargo de éste.
4. Nacimiento,
suspensión y extinción de la prestación por desempleo
4.1. Nacimiento
4.1.1. Norma
general
El derecho a la prestación nace el día siguiente al
de la situación legal de desempleo, siempre que se formule la solicitud en el
plazo de quince días (Art.. 209.1 LGSS).
Si la solicitud se formula transcurrido el plazo de
quince días, la prestación nace a partir de la fecha de la solicitud (209.2
LGSS), de forma que se pierden tantos días como medien entre la fecha en que
hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo
y forma y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud.
4.1.2. Nacimiento
del derecho cuando existan vacaciones pendientes de disfrute
Cuando al extinguirse el contrato de trabajo hubiera
vacaciones pendientes de disfrutar, la situación legal desempleo y el derecho a
las prestaciones nacerá una vez que haya transcurrido el periodo de vacaciones,
que necesariamente deberá constar en el certificado de empresa (Art.. 209.3
LGSS). El periodo de vacaciones ha de ser cotizado y se computa como periodo de
cotización, considerándose que el trabajador o trabajadora o trabajador o trabajadora a se encuentra en situación asimilada a la de
alta (Art. 210.4 LGSS).
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Si un trabajador o
trabajadora termina, por cualquier causa,
su contrato de trabajo cuando han transcurrido once meses y medio, con la
cotización correspondiente a este periodo no tendría, en principio, derecho a
prestación por desempleo. Ahora bien, si el trabajador o trabajadora tiene pendiente de disfrutar el periodo de
vacaciones, la empresa deberá cotizar el periodo en cuestión y hacer constar en
la certificación de empresa que no se han disfrutado vacaciones. De esta forma,
como la situación legal de desempleo nace cuando transcurra el periodo de
vacaciones, si éste es superior a quince días permitirá que adicionándolo al
periodo cotizado se supere el plazo de cotización de 360 días, alcanzando así
el derecho a la prestación contributiva por desempleo.
4.1.3. Especialidades
respecto del nacimiento del derecho en los supuestos de despido
Dado que la decisión del empresario de extinguir la
relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como
situación legal de desempleo, resultará que en aquellos supuestos en los que no
se accione judicialmente frente a la decisión empresarial, el derecho a la prestación
por desempleo nace a partir del día siguiente a la fecha del despido, siempre
que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes.
4.1.3.2. Supuesto de
existencia de salarios de tramitación
En el caso de existir periodo que corresponda a
salarios de tramitación (despido improcedente de representantes unitarios o
sindicales de los trabajador o trabajadora es aunque opten por la
indemnización) el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una
vez transcurrido dicho periodo, que deberá constar en el certificado de empresa
(Art.. 209.4 LGSS).
4.1.3.3. Supuesto de
declaración de despido improcedente mediante sentencia, optando la empresa por
la indemnización y sin existir derecho a salarios de tramitación
En el supuesto de que el trabajador o trabajadora o trabajador o trabajadora a haya impugnado el despido y se declare la
improcedencia, con opción empresarial por la indemnización, el trabajador o
trabajadora carecerá del derecho a los
salarios de tramitación (Art.. 56.1 ET en la redacción dada por el RDL 3/2012 y
por la Ley 3/2012) y continuará percibiendo la prestación por desempleo en el
caso de haberla solicitado en los quince días siguientes a la entrega de la
carta de despido, ya que el ejercicio de la acción de despido no impide que se
produzca el nacimiento del derecho a la prestación.
Si no se hubiera solicitado la prestación y no
tuviera derecho a salarios de tramitación, comenzará a percibir la misma con
efectos de la fecha de cese efectivo en el trabajo, siempre que solicite el
reconocimiento en el plazo de quince días, contados desde el acta de
conciliación, desde la providencia de opción por la indemnización o, en su
caso, desde la resolución judicial que reconozca la improcedencia del despido.
V e a m o s u n s u p u
e s t o p o s i b l e
En el supuesto de despido,
el trabajador o trabajadora puede, por una parte, solicitar en los quince días
siguientes la prestación por desempleo y, además, formular demanda por despido
improcedente. Si posteriormente se reconoce la improcedencia del despido, en
conciliación administrativa, en conciliación judicial o mediante sentencia, de
no tener derecho a los salarios de tramitación, la prestación por desempleo se
retrotrae a la fecha de cese en el trabajo.
Por lo tanto, si el trabajador
o trabajadora pidió y se le dio la
prestación, mantendrá el derecho a la misma. Si no la reclamó en su día, tendrá
derecho a pedirla en los quince días siguientes al acto de conciliación o a la
resolución judicial, y en este caso se retrotraen los efectos a la fecha de
cese efectivo en el trabajo.
4.1.3.4. Readmisión
del trabajador o trabajadora por acuerdo
conciliatorio o mediante sentencia firme
Si el trabajador o trabajadora no ha percibido prestación por desempleo
durante la tramitación del proceso, tendrá derecho a los salarios de
tramitación y a la cotización de los mismos con cargo a la empresa, sin que en
este caso se produzca actuación alguna frente al Servicio Público de Empleo
Estatal (Art.. 56.2 ET en la redacción dada por el RDL 3/2012).
 |
| Forges siempre da en el clavo |
4.1.3.5. Supuesto de
extinción de contrato por no readmisión, readmisión irregular o imposibilidad
de readmisión
Si declarada la improcedencia del despido la empresa
opta, expresa o tácitamente, por la readmisión, pero la misma no se lleva a
cabo o se produce una readmisión irregular, solicitada la ejecución judicial de
la sentencia, el Juez dictará auto declarando resuelto el contrato de trabajo
con derecho a la indemnización correspondiente y a los salarios de tramitación,
comenzando el trabajador o trabajadora en este momento a percibir la prestación por
desempleo, si no la estuviera percibiendo con anterioridad [Art.. 209.5.c)
LGSS].
Si ya estuviera percibiendo prestaciones, se
considerarán indebidas las abonadas desde la fecha del despido a la de
extinción del contrato, viniendo obligada la empresa a reintegrar dichas
cantidades al Servicio Público de Empleo Estatal, en los términos expresados en
el epígrafe anterior.
Igual solución procede en el caso de que el auto
resolutorio del contrato de trabajo se produzca una vez acreditada la
imposibilidad de readmisión del trabajador o trabajadora por cese o cierre de la empresa.
4.1.4. Nacimiento
del derecho a la prestación cuando se extinga el contrato por cualquier causa,
hallándose el trabajador o trabajadora en incapacidad temporal
Ya se ha indicado anteriormente que cuando el trabajador
o trabajadora se encuentra en situación
de incapacidad temporal y durante la misma se extingue su contrato, seguirá
percibiendo la prestación de IT pero en igual cuantía que la prestación por
desempleo (Art.. 222 LGSS), salvo que la incapacidad temporal derive de
contingencias profesionales, en cuyo caso continuará percibiendo el subsidio de
Incapacidad Temporal en la cuantía reconocida con anterioridad a la extinción
del contrato y hasta el momento de ser dado de alta.
En tal supuesto de incapacidad temporal derivada de
contingencia común, el nacimiento del derecho a la prestación por desempleo se
produce con el alta médica del trabajador o trabajadora , siempre que se
solicite la prestación por desempleo en el plazo de quince días desde el alta
médica, si bien en tal caso el periodo transcurrido en IT desde la extinción
del contrato hasta el momento del alta se considera como periodo consumido de
prestación por desempleo, razón por la cual no resultará recomendable solicitar
la prestación en aquellos casos en los que la IT se haya prolongado durante
largo tiempo, pues podría darse el caso de que solicitada la prestación por
desempleo se reconociera la misma pero se declarara su extinción por agotamiento,
aunque también habrá de tener en cuenta en qué momento de la vida laboral del trabajador
o trabajadora se produce esta situación
y particularmente si el periodo en cuestión será objeto de cómputo para el
cálculo de la base reguladora de ulteriores prestaciones (jubilación,
incapacidad permanente, etc.). Por el contrario, si el trabajador o trabajadora
no solicita la prestación por desempleo,
las cotizaciones realizadas con anterioridad a la extinción del contrato de
trabajo tienen plena validez y pueden ser utilizadas posteriormente cuando se
produzca una nueva situación legal de desempleo.
4.2. Suspensión
de la prestación
La suspensión de la prestación supone la interrupción
del abono de la misma y de la obligación de cotizar por parte del Servicio
Público de Empleo Estatal (Art.. 212 LGSS), precepto que ha sido objeto de
modificación por medio del RDL 20/2012 que introduce un nuevo apartado 3 en el
artículo 212, pasando el actual apartado 3 al cuarto, en el que se dispone que
el incumplimiento de la obligación de presentar los documentos requeridos a los
beneficiarios podrá dar lugar a la suspensión cautelar del abono de las
prestaciones, siempre que tales documentos puedan afectar a la conservación del
derecho a las prestaciones, prolongándose la suspensión hasta tanto los
beneficiarios comparezcan ante la entidad gestora acreditando que cumplen los
requisitos exigibles para el mantenimiento del derecho, quedando sin efecto la
suspensión a partir de la comparecencia y acreditación del derecho a la
prestación.
Con
independencia de esta nueva modalidad introducida por el RDL 20/2012 continúan
vigentes los anteriores supuestos de suspensión de la prestación por desempleo:
4.2.1. Suspensión
durante un mes por imposición de sanción por infracciones leves y graves en los
términos establecidos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social
(LISOS)
La suspensión se llevará a cabo previa a la
tramitación oportuna, con audiencia al interesado para formulación de
alegaciones, y en los supuestos siguientes (Real Decreto Legislativo 5/2000 de
4 de agosto –LISOS– en la redacción dada por el Art.. 46 de la Ley 62/2003):
· Incomparecencia ante la Entidad
Gestora cuando el trabajador o trabajadora sea requerido.
· No renovación de la demanda de
empleo en las fechas establecidas.
· No devolver en el plazo de cinco
días el justificante de haber comparecido para cubrir las ofertas de empleo
facilitadas por el Servicio Público de Empleo Estatal.
· No cumplir las exigencias del
compromiso de actividad.
4.2.2. Cumplimiento
de condena que implique privación de libertad
En tal caso se suspende la prestación por desempleo,
ya que resulta evidente que mientras el trabajador o trabajadora permanece cumpliendo condena no está en
condiciones de poder trabajar, por lo que no concurriría el requisito de querer
y poder trabajar que justifica la existencia de la prestación (Art.. 203.1
LGSS). Sin embargo, el derecho no se suspende si el beneficiario tuviera
responsabilidades familiares y no disfrutara de renta familiar alguna cuya
cuantía exceda del salario mínimo interprofesional [Art.. 212.1.c) LGSS en
relación con el Art.. 18.1 Real Decreto 625/1985].
4.2.3. Realización
por el titular del derecho de un trabajo por cuenta ajena de duración inferior
a doce meses, o por cuenta propia de duración inferior a veinticuatro meses
La realización de un trabajo por cuenta ajena origina
la suspensión de la prestación siempre que sea inferior a doce meses, toda vez
que si el trabajo es superior a dicho periodo se produce en realidad una
extinción del derecho, sin perjuicio del ejercicio del derecho de opción [Art..
213.1.d) LGSS].
Si se trabaja por cuenta propia, la suspensión es de
24 meses, dando un plazo prudencial para consolidar la nueva actividad
realizada (Art.. 212.1.b LGSS).
La suspensión se produce a instancia del trabajador o
trabajadora , que ha de solicitar la misma antes de iniciar la actividad por
cuenta propia o ajena.
V e a m o s u n s u p u
e s t o p o s i b l e
Fernando Casado es
beneficiario de prestación por desempleo, que le ha sido reconocida por un
periodo de 18 meses. Cuando ya ha agotado un año de prestación es contratado
para obra o servicio determinado, prolongándose el contrato durante 11 meses,
periodo durante el cual la prestación por desempleo queda suspendida.
Al finalizar su
contrato, como no ha trabajado 360 días, reanudará la prestación suspendida y
los 11 meses trabajados le servirán para una nueva prestación.
Por el contrario, si
el contrato temporal hubiera durado un año, la prestación de desempleo anterior
no queda suspendida, sino extinguida por haber generado el derecho a una nueva
prestación por desempleo. En este supuesto el trabajador o trabajadora optará, según lo que más le convenga, entre reanudar la anterior prestación por los
seis meses que quedaban (al
50 % de la base reguladora anterior), o percibir la nueva prestación de cuatro
meses que deriva del año cotizado (al 70 % de la nueva base reguladora durante
los 4 meses)
4.2.4. Traslado al
extranjero para realizar un trabajo o para perfeccionamiento profesional, por
periodo inferior a doce meses
Es importante señalar que para producirse la
suspensión de la prestación el traslado al extranjero ha de tener como causa la
realización de un trabajo o el perfeccionamiento profesional, de forma que si
el traslado obedeciera a otras razones (por ejemplo turísticas) se produciría
la extinción y no la suspensión del derecho.
No tendrá consideración de traslado de residencia la
salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una
sola vez cada año.
4.2.5. Ejecución
provisional de sentencia en los supuestos de despido declarado improcedente con
opción empresarial a favor de la readmisión
Si el despido es declarado improcedente y la empresa,
además de optar por la readmisión, interpone recurso contra la sentencia del
Juzgado, vendrá obligada, mientras dure la tramitación del recurso, a
satisfacer al trabajador o trabajadora la misma retribución que venía percibiendo con
anterioridad al despido, continuando el trabajador o trabajadora prestando servicios, a menos que el empresario
prefiera hacer el abono de los salarios sin compensación alguna.
Como el trabajador o trabajadora tiene derecho a los salarios, aunque no
trabaje, tal circunstancia origina que se suspenda el abono de la prestación
por desempleo que se hubiera podido reconocer a partir de producirse el
despido. Una vez recaiga sentencia definitiva, habrá de estarse a su contenido,
de forma que si se declara la procedencia del despido el trabajador o
trabajadora reanudará la prestación por
desempleo suspendida y, por el contrario, si se confirma la improcedencia y el trabajador
o trabajadora continúa prestando
servicios, la prestación por desempleo que hubiera podido percibir desde el
despido hasta la sentencia inicial que declara la improcedencia, se considerará
prestación indebida, debiendo la empresa reintegrar al Servicio Público de
Empleo Estatal el importe de lo satisfecho por éste en concepto de prestación
por desempleo coincidente con el periodo de salarios de tramitación, deduciendo
al trabajador o trabajadora la cantidad
reintegrada en la liquidación que le practique de dichos salarios de trámite (Art..
212.1.e) LGSS).
V e a m o s u n s u p u e s t o p o s i b l e
Si la empresa recurre
la sentencia de la improcedencia del despido y opta por la indemnización, esta circunstancia
no afecta al cobro de la prestación por desempleo que tuviera reconocida el trabajador
o trabajadora, que seguirá cobrando dicha prestación por el plazo reconocido.
En cambio, si la
opción de al empresa es de readmisión, el trabajador o trabajadora ya no puede seguir percibiendo la prestación
por desempleo. Tendrá que esperarse a la sentencia definitiva para saber si la
prestación por desempleo pagada al trabajador o trabajadora tiene la consideración de prestación indebida,
lo que pasará si se confirma la sentencia que declara el despido improcedente;
mientras que si se revoca la sentencia y se declara la procedencia, la
prestación por desempleo habrá sido correctamente satisfecha.
En cualquiera de los supuestos de suspensión a que
hemos hecho referencia anteriormente, el derecho a la reanudación nace desde el
día siguiente a la finalización de la causa de suspensión, siempre que se
solicite dentro de los quince días siguientes, con nuevo compromiso de
actividad y nueva inscripción en la Oficina de Empleo (Art.. 212.3 LGSS).
4.2.6. Otros
supuestos de suspensión de la prestación por desempleo
· Pasar a la situación de maternidad o
paternidad, debiendo el interesado solicitar en los 15 días hábiles siguientes
a la finalización de dicha situación la reanudación de la prestación
contributiva.
· Desempeño de cargos públicos o
sindicales retribuídos que supongan dedicación exclusiva.
4.3. Extinción de
la prestación
El derecho a la prestación por desempleo se extingue
por:
4.3.1. Imposición
de sanción en los términos previstos en la LISOS
En concreto la extinción de la prestación viene
contemplada para estos supuestos:
· Rechazo de una oferta de colocación
adecuada, o negativa a participar en trabajos de colaboración social, programas
de empleo, o en acciones de promoción, formación y reconversión profesional,
salvo causa justificada.
· Realización por parte del
beneficiario de un trabajo por cuenta propia o ajena, sin notificación previa
al Servicio Público de Empleo Estatal.
· Obtener fraudulentamente
prestaciones indebidas.
· Connivencia con el empresario para
la obtención indebida de las prestaciones por desempleo.
4.3.2. Realización
de un trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a doce meses, o por
cuenta propia por tiempo igual o superior a veinticuatro meses
Si el beneficiario de la prestación por desempleo es
contratado para realizar un trabajo por cuenta ajena de duración igual o
superior a doce meses, se genera con dicho trabajo el derecho a una nueva
prestación por desempleo. El trabajador o trabajadora ha de optar, al producirse la nueva situación
legal de desempleo, entre acogerse a la prestación que le resta de la
anteriormente reconocida, o bien a la nueva generada con este trabajo [Art..
213.1.d) en relación con el apartado 3 del Art.. 210 LGSS].
En la atención al citado artículo 213.1.d) se ha
planteado si el trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a 12
meses ha de corresponder a un solo trabajo, como parece desprenderse del texto
literal de la norma que hace referencia a "realización
de un trabajo", o si, es posible la acumulación de diferentes periodos
inferiores a 12 meses. Esto ha sido
resuelta por el TS en sentencia de 28 de enero de 2009, en el sentido de
estimar que procede acumular distintos periodos trabajados, y no solo uno de
ellos como pretendía el SEPE.
Si se suspende el percibo de la prestación para
realizar un trabajo por cuenta propia, dicha suspensión se convierte en
extinción cuando el nuevo trabajo lo sea por tiempo igual o superior a 24
meses, sin que se produzca derecho de opción alguno, al ser conocido que los trabajador
o trabajadora es por cuenta propia carecen de derecho a prestación por
desempleo.
V e a m o s u n s u p u
e s t o p o s i b l e
Si un trabajador o
trabajadora al que se le ha reconocido
prestación por desempleo por un periodo de 24 meses, decide establecerse por
cuenta propia, la prestación por desempleo que no haya agotado quedará
suspendida por un periodo de 24 meses, durante los cuales, si el negocio no
funciona y se ve obligado a cerrarlo, podrá recuperar la prestación. Si
transcurren 24 meses, la suspensión se convierte en extinción y ya no podrá
disfrutarse la prestación no gastada.
4.3.3. Jubilación
del trabajador o trabajadora o
cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación
Asimismo, si el beneficiario de la prestación cumple
la edad ordinaria de jubilación, tal circunstancia origina la extinción del
derecho a la prestación por desempleo [Art.. 213.1.e) LGSS] salvo que en ese
momento no acredite el periodo de cotización exigido para acceder a la pensión
de jubilación [Art.. 207.c) LGSS].
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Cuando un trabajador o
trabajadora que está percibiendo
prestación por desempleo cumple la edad ordinaria de jubilación, en ese momento
extinguirá el derecho a la prestación, salvo que no acredite cotizaciones
suficientes para acceder a la jubilación (15 años o 5475 días efectivos de cotización.), en cuyo caso podrá seguir percibiendo
prestación por desempleo.
Del mismo modo se produce la extinción, con igual
amparo legal, por el hecho de pasar el beneficiario a percibir pensión de
incapacidad permanente total, absoluta o de gran invalidez, si bien se reconoce
un derecho de opción a su favor, que le permitirá seguir percibiendo la
prestación por desempleo hasta su agotamiento, si ésta le resultara más
favorable que la pensión de incapacidad permanente [213.1.f) LGSS].
4.3.4. Traslado de
residencia al extranjero
El traslado al extranjero por un periodo inferior a
doce meses suspende la prestación por desempleo, cuando el traslado obedezca a
la realización de un trabajo o para perfeccionamiento profesional.
No obstante, si el trabajador o trabajadora traslada su residencia al extranjero con carácter
definitivo, o bien su traslado a otro país se produce por razones ajenas a las
anteriormente indicadas, opera la extinción del derecho a las prestaciones por
desempleo, y ello aun cuando no esté previsto que el traslado supere los doce
meses.
4.3.5. Renuncia al
derecho y fallecimiento del beneficiario
La renuncia voluntaria al derecho extingue el mismo [Art..
213.1.h) LGSS], y también se produce la extinción con el fallecimiento del
beneficiario.
5. Régimen de
incompatibilidades
5.1. Incompatibilidades
La prestación contributiva por desempleo es
incompatible con:
· El trabajo por cuenta propia o
ajena, salvo que este último sea a tiempo parcial, en cuyo caso se reducirá
proporcionalmente la prestación por desempleo (Art.. 221.1 LGSS).
· El percibo de pensiones o prestaciones
de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido
compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo (Art.. 221.2
LGSS).
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Un trabajador o
trabajadora al que se le declara una situación de incapacidad permanente total simultánea
el percibo de la pensión con otro trabajo que le resulta perfectamente
compatible. Tras cuatro años de compatibilizar el trabajo y la pensión es
objeto de un despido. El trabajador o trabajadora tendría derecho a percibir
prestación por desempleo por los cuatro años cotizados (480 días),
compatibilizando la prestación por desempleo con su pensión de incapacidad
permanente total.
· La realización de actividades de
investigación o cooperación retribuidas, que supongan dedicación exclusiva (Art..
15 apartado 1 Real Decreto 625/1985, modificado por Real Decreto 200/2006).
· El ejercicio por elección o
designación de cargos públicos o sindicales o altos cargos de la
Administración, retribuidos, que supongan dedicación exclusiva.
· Con los salarios de tramitación.
5.2. Compatibilidades
La prestación por desempleo es compatible con:
El trabajo retribuido por cuenta ajena a tiempo
parcial.
· Las indemnizaciones a que tuviera
derecho el trabajador o trabajadora por
la extinción de su contrato de trabajo.
· La indemnización por cese de
funcionario interino acordada en la jurisdicción contencioso administrativa.
· Con el alta en un colegio
profesional, cuando no consta que haya percibido ingresos durante ese periodo
de alta por la realización de trabajos por cuenta propia o ajena.
· Con el alta en el impuesto de
actividades económicas que graba el ejercicio de actividades profesionales o
artísticas, siempre que se acrediten que en ese periodo no ha realizado
actividad alguna por cuenta propia o ajena, ya que la incompatibilidad que
predica el artículo 221.1 viene referida exclusivamente al "trabajo por
cuenta propia".
· La pensión de jubilación parcial.
V e a m o s u
n s u p u e s t o p o s i b l e
Un trabajador o
trabajadora de 63 años de edad anticipa
su jubilación parcialmente, con un contrato de relevo que la empresa realiza a
otro trabajador o trabajadora para que
ocupe la jornada de trabajo por la que él se jubila.
A continuación es
objeto de un despido disciplinario, en cuyo caso todavía no puede acceder a la
jubilación definitiva, por lo que podría percibir prestación contributiva por
desempleo, a tiempo parcial, de manera que compatibilizaría la pensión de
jubilación a tiempo parcial y la prestación por desempleo a tiempo parcial.
· En el contrato de trabajo por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores el trabajador o trabajadora podrá voluntariamente compatibilizar cada mes,
junto con el salario, el 25 por 100 de la cuantía de la prestación que tuviera
reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratación (Art.. 4
Ley 3/2012).
· La realización de trabajos de
colaboración social.
· Las prestaciones de la Seguridad
Social por hijo a cargo.
· El ejercicio por elección o
designación de cargos públicos o sindicales retribuidos que supongan dedicación
parcial.
A modo de “chuleta”
· Los trabajadores o trabajadoras que
perciben su salario diario con inclusión de la parte proporcional de sábados,
domingos, festivos y vacaciones, para determinar el periodo cotizado procederá
multiplicar por 1,33 o 1,61 el total de los días efectivamente trabajados, en
función de que la prestación de servicios se lleve a cabo de lunes a sábado o
de lunes a viernes respectivamente.
· La base de cotización de la
prestación de desempleo se calcula teniendo en cuenta la base de cotización por
desempleo de los seis meses anteriores a la situación legal de desempleo, o al
momento en que cesó la obligación de cotizar.
· La cuantía de la prestación se
calcula aplicando el porcentaje del 70 por 100 (durante los 180 primeros días
de prestación) o el 50 por 100 (a partir del día 181) a la base reguladora.
· El importe mínimo de la prestación
por desempleo no puede ser inferior al 80 por 100 del IPREM, cuando el trabajador
o trabajadora no tiene hijos a cargo, y
el 107 por 100 del IPREM cuando el trabajador o trabajadora tiene hijos a cargo.
· La cuantía máxima de la prestación
también se calcula en función del IPREM y asciende al 175 por 100 cuando no
existen hijos a cargo, 200 por 100 con un hijo a cargo y 225 por 100 con más de
un hijo a cargo.
· La prestación por desempleo también
se puede percibir como pago único cuando el trabajador o trabajadora se integre en una cooperativa o en una
sociedad laboral o cuando se constituya como autónomo.
· Durante el periodo en que se perciba
prestación contributiva por desempleo el Servicio Público de Empleo Estatal
ingresará las cotizaciones a la Seguridad Social asumiendo la aportación
empresarial y descontando de la cuantía de la prestación la aportación del trabajador
o trabajadora .
· Si el desempleo se percibe por
extinción de la relación laboral, la cotización a la Seguridad Social excluye
las cuotas correspondientes a desempleo, accidente de trabajo, enfermedad
profesional, FOGASA y formación profesional.
· La base de cotización, durante el
percibo de la prestación, está constituida por el promedio de las bases de
cotización de los últimos seis meses de ocupación cotizada, por lo que no se
corresponde con los topes máximos de la prestación.
· El derecho a la prestación nace a
partir del día siguiente al de la situación legal de desempleo, siempre que se
formule la solicitud en el plazo de 15 días.
· Cuando se extinga el contrato, por
cualquier causa, en la situación de incapacidad temporal, el trabajador o
trabajadora continuará percibiendo la
prestación de IT en cuantía equivalente a lo que correspondería por prestación
contributiva de desempleo. Cuando sea dado de alta podrá solicitar la
prestación por desempleo y, si fuera así, se le descontará de la duración
reconocida el tiempo transcurrido entre la fecha de la extinción del contrato y
la del alta médica, siempre que la baja laboral derive de contingencia común. Si
fuera contingencia profesional comienza a cobrar la prestación a partir del día
siguiente al alta, sin descuento alguno.
· El traslado al extranjero para
realizar un trabajo por periodo inferior a doce meses suspende el derecho a la
prestación por desempleo.
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